警钟长鸣

北大法律信息网  2006-12-11 14:03:01.0  吴春林

律师真的打错了官司吗？----评一例判决律师赔偿差价案

   　【关键词】请示 复函 司法解释 效力
　　中国法院网2006年12月8日发布了一篇文章，介绍了一则判决律师赔偿的案例。【1】笔者看后，觉得有必要写点什么，尽管人微言轻，但如梗在喉，不吐不快。为了读者了解作者分析的背景，下面先将该篇文章内容简单作一介绍。
   　 2006年5月，隋女士与北京市中闻律师事务所签订委托代理协议，委托北京市中闻律师事务所代理交通事故损害赔偿案件，并支付代理费3000元，北京市中闻律师事务所指派卢律师承办该案。隋女士告知卢律师自己是农村户口，但自2004年结婚后一直居住在北京市东城区。根据隋女士农村户籍的情况，卢律师按照2005年度农民家庭人均纯收入7860元的标准，拟定赔偿明细表经隋女士签字确认后，向法院提起诉讼。
　　2006年9月，隋女士接到北京市东城区人民法院判决书得知，按照自己在城镇居住的实际情况，可以按照城镇居民标准计算，而法院鉴于原告按照农民标准主张并不高于法律规定，判决支持原告主张的数额。按照两个不同计算标准，结合隋女士伤残程度，中间差价损失39172元。隋女士遂以在不知晓相关规定的情况下，卢律师告知她可以根据2005年度城镇居民人均可支配性收入17653元的标准计算为由，起诉北京市中闻律师事务所，认为卢律师未履行自己的职责，导致自己损失39172元，要求北京市中闻律师事务所予以赔偿，并返还3000元代理费。
　　北京市东城区人民法院判决北京市中闻律师事务所赔偿隋女士39172元。法院认为，被告指派的律师在接收委托后应当提供相应的法律服务，而因其忽略当事人的实际情况，导致隋女士在主张残疾赔偿金上受损，故该律师未履行自己的职责，被告对原告实际损失39172元应予赔偿。因律师在诉讼中付出了劳动，应获得相应报酬，且本案对被告指派的律师因过错而承担赔偿责任已经作出处理，故对于原告要求被告返还代理费3000元的诉讼请求不予支持。
　　承办该案的卢律师是否存在过错？是否未履行自己的职责？从北京市东城区人民法院的判决我们可以看出，北京市东城区人民法院的法官认为卢律师存在过错，未履行自己的职责是勿庸置疑的。然而，北京市东城区人民法院的法官是如何如此肯定这一点的呢？中国法院网发布的该篇文章结尾部分编排了“法官说法”，为我们提供了明确的答案。现引文如下：
　　“根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，残疾赔偿金、扶养人生活费、死亡赔偿金的计算标准分为城镇居民人均可支被配性收入和农村居民家庭人均纯收入两种。
　　如何确定受害人的计算标准，不是简单地根据户籍所在地划分，而是应当根据与其生活、工作密切相关的处所划分。今年4月，最高院曾就计算标准作进一步解释，即应当根据案件的实际情况，参考受害人的住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素确定受害人的计算标准。”
　　介绍到此，大家可以看出，北京市东城区人民法院的法官认定卢律师存在过错，未履行自己的职责的依据有两个：一个是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，另一个是最高院的所谓进一步解释。这个进一步解释是什么呢？是最高人民法院民一庭对云南省高级人民法院的一个案件请示的复函，最高人民法院民一庭以《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（【2005】民他字第25号）对云南省高级人民法院的《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》作如下答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”
　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”仅根据该司法解释，并不能当然推出“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”
　　那么，让北京市东城区人民法院的法官作出判决的依据就是上面提到的复函了。依据该复函能认定卢律师存在过错吗？能认定卢律师未履行自己的职责吗？作者写作本文的主要目的就是作出否定的回答并进行必要的论证。作者通过论证复函的效力，排除复函的普遍约束力，或者说法律效力，来证立：复函不能作为认定卢律师存在过错的依据，不能作为认定卢律师未履行自己的职责的依据。
　　《宪法》第一百二十七条第二款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”；《人民法院组织法》第十七条规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”。显然，法院行使审判权是独立的，上下级法院之间的关系是审判上的监督关系、业务上的指导关系。这种监督关系有别于领导关系，所谓领导关系，是指被领导者对于领导者的指令应当不折不扣地执行，所谓监督关系，是指上级不能对下级直接下指示，即便发现下级有不合法的行为，也只能按照相应的程序进行纠正。从制度层面上分析，“两审终审”的核心问题就是两次审判的独立性，有鉴于此，我国现行司法体制的理想就是将上下级法院界定在“监督与被监督”的框架内，从而有别于上下级行政机关的“领导与被领导”模式。
　　但迄今为止，法院上下级之间仍然具有极为严重的行政隶属关系。一种行政层级甚至行政衙门式的上下级法院关系，严重地影响了法院的独立审判，扼杀了法官的“独立意志”和“自由精神”。司法实践中，往往存在上级法院（包括最高法院在内）对于下级法院正在办理的案件，主动以批复、通知、公函甚至非正式的电话指令等方式发出指示，将案件的裁判意见下达给下级法院，这几乎成为很多法官习以为常的“惯例”。与此相对应，下级法院为了避免被错案追究，为求得判决的稳定，往往也在案件正在由其办理期间就揣摩上级法院的意见，甚至直接将案件“上报”给上级法院，以便事先获得上级法院的判决意见，从而避免案件的裁判结论最终被上级法院所撤销。可以说，这种不正常的上下级法院内部就案件进行“沟通”、“交流”甚至“请示”的做法，导致下级法院越来越缺乏独立审判的精神和传统。所谓案件请示，是指我国下级法院在审理具体案件时，在事实认定和适用法律等方面拿不准时，便向上级法院请示，然后依此判决。我国法律并没有明文规定，但实践中，下级法院在案件未判决前向上级法院汇报、请示的做法十分普遍，并且这种做法也经常得到上级法院的默许甚至赞许。尤其是在重大案件审理过程中，下级法院向上级法院汇报、请示的现象更为严重。案件请示制度，使上级法院直接参与了一审案件的审理，破坏了下级法院在审理中的独立性，并且变相剥夺了上诉人的上诉权，使二审终审沦为一种形式，增强了下级法院在审理案件中对上级法院的依赖性，使上下级法院间带上了浓厚的行政依附色彩，监督流于形式，这种司法行政化破坏了司法公正的三角模式，阻碍了法官独立审判权力的实现，影响了公正，破坏了司法的审级制度。
　　所谓请示，为“（向上级）请求指示：这件事须请示上级后才能决定”。【2】最高院复函是下级人民法院请示的产物，函，即“信件：公函、来函、函授”，复函就是针对下级法院请示的问题的信件答复。准确地说，复函就是对下级人民法院的指示，所谓指示，即为“上级对下级或长辈对晚辈说明处理某项问题的原则和方法。”【3】请示、复函或指示，是典型的行政办事方式，与《宪法》和《人民法院组织法》所确立的法院之间的关系相违背，将监督关系演变成了行政关系，法官演变成了行政官。法学博士、清华大学法学院副教授易延友就陕西省高级人民法院取消下级法院审理案件请示上级法院，接受记者采访时说：“法官判案预先向上级法院汇报、请示的做法，应当完全禁绝。对于这一点，只要人民法院下定决心，不需要进行任何体制改革，就可以做到。”
　　上面论证了案件请示、复函的不合法性。作者认为，即使抛开请示、复函的不合法性不谈，复函也不具有普遍约束力或法律效力。最高院复函是最高院针对下级人民法院就个案法律适用问题的处理指导性意见，仅应该对提出请示的法院具有指导意义，即使在中国的现实国情来说，由最高院以文件引发各下级法院后，对各下级法院有指导性意义，也不能与最高院司法解释的效力相提并论，最高院司法解释是各级法院判案所应当遵守的，而复函剥离掉行政因素后，仅是指导性意见而已，下级法院可以参考，但并不对下级法院法官具有约束力。也就是说，复函的精神在法官在具体案件判决中援引前，只是一个指导性意见，不具有法律约束力，下级法院法官无需必须援引，只有经法官在具体判决中援引后，才具有法律约束力，法律约束力的根据是判决书，而不是复函。退一步说，即使各级法院都应当遵守，也不能约束法院以外的法人或自然人，当然包括律师。这里基于一个最基本的原则，法未经公布不为法，即法未经法定程序向社会公众公布，即对社会公众没有约束力。也就是说，各级法院在审理此类案件时，当赔偿请求人要求按城镇赔偿标准获得赔偿时，可以不是“唯法”而是“唯上”，援引最高院复函所指引的按城镇居民赔偿标准判决，是无可厚非的，采何种标准本身就是一个价值判断问题（下文将作出解释），但是复函不能作为律师必须遵守的法律，没有援引就是疏忽大意，就是失职。试想，如果要求律师对人民法院的每一个请示、复函等文件都了解，都作为律师的义务或职责的话，律师是不能承受如此之重的，律师的职责是援引向社会公布的法律，而不是法院内部的文件。
　　回到本文案例，由于法院所援引的复函仅是最高院民一庭对下级法院的文件，并没有以最高院（主体）名义，通过法定程序向社会公众公布（比如司法解释），因此，依据该复函认定卢律师存在过错，认定卢律师未履行职责是不正确的，作为社会公众之一的卢律师，显然不是法官，并没有必然要了解复函内容并受复函约束的义务。因此，卢律师没有援引复函，不存在过错，没有违背职责的行为。
　　除此之外，要想认定卢律师存在过错，存在失职，除非复函所认定的标准的判断问题是一般正常人都明知的公理性、常识性问题。显然，对一个本是农村户口的公民，在主张赔偿时，“应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”的理解在法律没有明确之前，是一个价值判断问题，是一个仁者见仁、智者见智的问题，之所以说是一个价值判断问题，从最高院复函的措辞“应当”二字便可反映出来。既然连堂堂的云南省高级人民法院的法官就这一标准如何进行认定，都要向最高院进行请示，那么，又怎能强求一个普通的律师对该标准作出跟最高院一致的判断，没有作出如此判断竟然判决承担判断存在错误的责任呢？从中国的历史和现有制度来说，户籍往往是判断一个公民身份、地位的标准，按户籍来确定公民相关经济权益是一个不争的显示。卢律师根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的按城镇或农村标准，为本为农村户口的隋女士按农村赔偿标准请求赔偿是符合现实的，符合习惯的。
　　期待北京市中闻律师事务所和卢律师能提出上诉，不管最后判决结果如何，至少可以肯定的一点是，对消灭法院的请示、复函等是会有一点促进作用的。从这一点讲，作为一个法律人，应该说是有所得了。最后，通告各位法律学人一个值得欣慰的信息，陕西高院在取消个案请示上跨出了可喜的一步，该院日前通过的陕西省法院贯彻落实《人民法院第二个五年改革纲要》实施意见中，明确提出改革和完善下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的制度，逐步取消个案请示。
　　匆匆而就，可能词不达意，敬请各位法律学人批评指正。
　　于2006年12月8日深夜。