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赵旭东:新《公司法》的突破和创新
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作者:赵旭东  来源:  阅读:

新《公司法》的突破和创新

 时间:20051127日上午

 地点:逸夫会议中心

 主讲人:赵旭东

    各位律师朋友、各位同行大家早上好!

    非常高兴也很荣幸有这样一个机会跟在座各位就公司法的问题做一个交流和探讨,说起跟北京律师这样一种交流已经是第二次了,我记得两、三年以前,我们律协公司法律事务部请我谈过一次公司法实务问题,当时张晓森律师请我讲过一次,讲的内容汇记在公司论坛这本书里,时间过去两、三年了,这次新公司法的修改和颁布,是又一次学习公司法的很好的机会,这个时候能够跟各位在座见面也非常荣幸。

    新公司法的修改和颁布,确实得到了社会各界的密切关注,当然也包括在座律师的关注,这次公司法修改在关注程度上超过了以往很多很多的法律,社会各界对公司立法都在提出各种各样的意见和建议,建言献策,甚至有很多向立法机关提交正式的、完整的立法建议稿,由国家机关、学术团体、高等院校甚至还有律师事务所,据我所知君和律师事务所,就公司法修改的一些主要问题提交一了份立法建议稿,收到的建议稿条文至少七、八个,说明社会关注程度,也说明跟很多人工作业务直接相关的程度,这样一部公司法跟律师业务当然是最密切的。 

    教育培训部的同志跟我说,今天讲的时候希望能够联系律师业务,联系新公司法对律师业务的影响,丛这个角度多讲一些,前几天律协已经搞过一次大型活动,邀请法工委副主任讲过一次公司法,他讲的是公司法修改的主要问题和立法背景,今天希望我能够更多的联系到律师实务当中遇到的问题谈,我想这个是我的强项。我是搞公司法的,即搞理论也搞实务,实务当中有很多体会,跟很多律师有交流机会,非常了解业务当中急需解决的问题,大家觉得疑惑需要探讨的问题,这些问题也是我们法官经常面对的问题。前一段时间北京高院请我给全市民二庭经济审判法官做交流,讲一天,我们所探讨的很多问题,也得到了我们法官的反响和共鸣,大家觉得这个问题确实需要解决,在原来公司法当中这些问题没有解决,在新的公司法当中是得到了明确的规定。但是也有些即使新公司法颁布之后,依然需要继续进行探索。

    今天我要讲的问题可能是两个特点:第一个特点,与我们公司业务、律师实务密切相关的问题;第二个特点,联系到新公司法的修改和突破,根据新法的规定对一些问题做出探讨。昨天晚上我梳理一下思路,我想至少应该有这样一些问题是非常需要交流的,我们归纳了一下有八个问题,但是我想今天时间比较短,不一定能全部说完,讲到哪算哪。

我首先说明一句,新公司法颁布之后,我们面临着一个学习、理解这样一个很重要的内容,尤其是公司法修改的太多了,范围也特别大,本来公司法修订之前刚起步的时候,社会各界对这次修改是有各种猜测、各种期待的,大家关心的问题是到底怎么改,改到什么程度,会改多少,在这之前公司法已经改过两次了,1993年颁布1994年开始实施,1999年时候进行第一次修改,改了三条,去年进行第二次修改,改两条,都是局部的技术性修改,大家说这次修改是否又是这个样子,甚至有人认为去年改完两条以后,有人说公司法已经修改完了,其实这次修改根本不是这么一个概念上的修改。当时立法机关表的态就是改不预先设定目标,确定框框,我们不预先设计到底大小还是中,大改小改中改这样的方案,我们根据现实的需要和主观的可能,需要改的就改,能够改的就改,现在两年多过去了,公司法修改终成正果,从现在改的结果来看,实实在在的一次大修、大改。从形式上,从条文数目上看,我做过一个统计,公司法颁布以后,增删改条文总数一共224条,原来公司法总共230条,这次一共219条,新增41条,修改条文137,没有任何改动的不到10%,这就是公司法修改,有人说整个翻了个过,这还是形式上,看条文文字上的变化,构成一次大改更重要的还在于内容,公司法制度和规则上的实质性突破和创新,这是一个更根本性的修改。这是我们为什么重新学习、研究公司法的更主要的原因,在实施过程中我们又会遇到很多新的问题,这也是我今天谈到有些问题时候特别要加以分析的一些问题。

    第一个问题,关于公司法的强制性和任意性。

    什么是公司法的强制性和任意性?大家可能也都知道,所谓法律的强制性就是法律的规定必须严格遵循,当事人不得改变,不得变通,这就是法律的强制性。所谓法律的任意性,就是法律的规定,当事人可以加以选择,法律允许当事人做另外的规定或者约定,法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用,这就是一般意义上的强制性和任意性问题。

    听起来这样一个问题是一个理论问题,公司法学理的问题,大家说这个问题离我们比较远,做律师的不一定要探究它的强制性和任意性,但应该说这不仅仅是理论性问题,是理论性很强的问题,更是一个现实的实务性问题,而且可以说是实务性非常强的一个问题,是跟我们的公司业务、律师事务经常遇到的一个问题,这个问题不解决很多具体问题是没有答案的,也是无法达成共识的,我用几个事例引出这个问题的实务价值。

    有一次北京一个公司的法律部负责人给我打电话,他问一个问题,他说最近我们公司董会通过了一个决议,就董事会职权范围内的一个公司的事务通过了一项决议,后来股东对这个决议有不同意见,就召开一个股东会,通过一个股东会决议,这个决议否决了前边的董事会决议,他的问题是这样一个股东会决议能够推翻原来董事会决议吗?股东会的决议有效吗?如果有人不服到法院打官司时候,法院会不会认可股东会决议?它的效力如何?这就是一个很现实的问题。当时我听完之后第一感受觉得应该是可以的,从逻辑上分析应该没有问题,原因大家可以分析,在公司组织架构当中,在他的权利分配和运行机制设计当中,公司有几套机构或者几架马车,一个是股东大会下边是董事会、监视会再下面是经理,几个机构分掌不同权利,相互配合,互相制约,而其中最高的就是股东大会,是公司的最高权利机构,也就是公司一切重大事项都由股东大会选择,包括董事会、监视会的选任都是股东大会的职权。如果这样股东大会有什么不可否决董事会决议的呢?我的权利比你大,我的地位比你高,连董事会都是我选任的,我不满意可以全部罢免或者换了,你的决议我当然可以推翻,这是一种法理逻辑。但是转念一想的时候,又发现这样一个逻辑似乎会存在另外一个问题,如果公司股东会可以随意否定董事会决议,今天否定这个决议,明天否定另外一个决议,不仅否定董事会决议,还可以把监视会决议,可以把董事会、监视会职能全部取代了,如果这样的话,公司法为公司设计的组织架构,这套互相配合、互相制约的运行机制,这种所谓的现代法人治理结构还如何实现,公司变成股东会一统天下了,这个公司还是公司法意义上的公司,你感觉这个时候好象又矛盾了,问题在什么地方呢?这个问题怎么解决呢?这个时候我们会想到一个问题,公司法关于组织机构的设置和不同职权的规定是强制性的还是任意性的,这个职权是不可改变和侵犯的剥夺的,还是公司可以根据自己情况改变它。如果董事会职权法定不可改变的,根据职权做出来的决定就是最高的,这个效力就是终级的,股东大会做你权限范围内的事,我做我权限范围内的事,如果规则是任意性的,股东大会比董事会权利大,他就可以改变,这个改变就是有效的,所以对这个问题最终回答是要回答这些规定的强制性和任意性。

    之后不久另外一个公司的董事长给我得电话,跟这个如出一辙,几乎是相同的问题,他说最近我们公司在修改章程,我们准备把股东会的权利下放给董事会,原来公司法规定这属于股东大会职权,但是我们想下放,为了提高效率,我们规定让董事会决策,他说这样章程修改有没有效,如果根据这样一个修改,过会董事会根据这个职权做出来的决议,但是有人不高兴到法院起诉,说章程修改是无效的,能不能得到法院支持,我当时马上联想到另外一个问题是,换一个公司也许会有相反的安排,他说现在准备把董事会权利上收到股东会,我不下放,我不想让董事会管的环节太大,如果章程当中做这样一种修改,他的效力又如何。这样的问题跟刚才的问题实际上是类似的,第一个问题是具体决议,这个进一步抽象化了,一般化了,变成章程的一般性规定,公司有没有这样的权利,如果这么做了,在法律上是否有效力。要解决这个问题的答案是要确定公司法这方面规定的强制性和任意性的问题。法律规定这是董事会职权,公司章程不能把它上升到股东会,股东大会职权是法定的,也不能下放给董事会,你违反了法律规定,章程修改可能是无效的,这就是强制性。但是反过来,如果公司法这些规定是任意性的,章程可以愿意怎么改怎么改。

    再说一个更具体的,江苏高院民二庭的庭长给我来电话,他说我们遇到一个案子,法官内部意见完全对立不统一,说这说服不了谁,他说一个公司股东要转让股权,是一个有限责任公司,把股权转让给公司之外第三人,合同签订了,股权价款也支付了,这个时候其他股东对次提出了异议,说你无权转让,这个转让是无效的,他的理由是什么呢?公司章程有一条规定,本公司股东的股权只能在公司股东内部转让,不得转让给公司之外的第三人,而你现在转让给了别人,违反了章程,转让无效,公司打到法院,对方提出抗辩是什么呢?说是有效的,理由是按照公司法的规定,有限公司股东的股权可以在内部转让,也可以对外转让,只不过对外转让时候要经过其他股东半数同意,其他股东有优先购买权,而转让之前跟你们打招呼了,你们没有表示反对,所以我的转让是有效的,章程规定不得对外转让,章程本身就是违反法律的规定,因为股东的转让权利是法定权利,章程规定不得对外转让,就限制了剥夺了我的权利,章程规定本身就违法,这方面就是无效的,所以我的转让就是有效的。这个问题法院法官形成两种意见,从一审法院一直到省高院意见都是这样,后来庭长说这个问题真的很难办,他问我怎么看待这个问题,我说这个问题实在不是一个很轻松的问题,从现行法律规定当中,你是很难找到直接答案的,你很难推出一个能够说服人的结论,问题在于关于股权转让的规则到底是强制性的还是任意性的。如果股权转让这条规则是强制性的,当事人不得做任何的改变和变通,章程这么规定,这样加以限制,那就限制了股东权利,章程这条规定本身是无效的,但是如果这条规定是任意性的,公司章程完全可以做自己的约定和安排,这个转让就是无效的。解决具体案件的结论在回答公司法股权转让规则的强制性和任意性,这个问题不解决这个问题无答案,而正是在这样一个问题上我们法律规定的不是很清楚,我们学理对这个问题没有解释,要解释的话,律师也是完全不统一的,这就是我所遇到的几个具体事例。

    由这些问题我们引出一个根本性话题,公司法强制性和任意性。从这个地方大家可以看出来,的确不是一个纯粹的理论性问题,这是一个太现实的实务问题了,有一次我在成都律协搞的一次公司法学习会上,我们律师给我递很多条子,当时收70多个条子,我翻了一下,其中有三分之一问题都跟这个问题相关,广大律师关心的问题就事论事无法回答,要是把这个问题解决了,那些具体问题答案也就有了。如果这个问题不解决,那些具体问题根本无法解决。

    第三点,公司法到底是任意性的还是强制性的。

    我想两句话,很简单,第一句话,公司法应该具有一定的任意性,为什么?原因在于公司法的基本性质决定,公司法基本性质是什么呢?他是民商法一个重要的部分,其商法中最主要部分,而整个民商法在法律体系的分类性质划分当中,它又属于私法,在公法与私法这样一种分类当中属于其中的司法,而私法的本性是什么?什么是私法?简单的说私法就是调整私人之间利益关系的法,这个法体现的是私人的意志和要求,是为实现私人的利益服务的,公司法就是这样一个法,公司是什么?公司是投资的工具,是投资者共同投资组成一个实体进行经营活动获取投资收益的一个组织形式,公司说到底就是投资的工具而已,我怎么样经营,我可以自己经营,可以组成一个独立实体联合起来进行共同经营,本质上是为私人的利益服务的,这样一种私法规范领域,他有什么理由不尊重当事人私人的意志和他的选择呢,因为当事人最了解他自己的需求所在,他最知道他自身的利益所在,这个法既然是一个私法,在这种情况下为什么不可以尊重当事人根据自身情况所做的安排,所达成的一致的意见呢。这就是公司法任意性的根据所在,公司法应该具有任意性。从这一点出发,形成公司法很有意思的理论,就是公司法的合同理论,也可以说公司法合同解释。北大有一位博士生写一篇博士论文,题目就是公司法合同解释,后来出成专著,他叫洛配新,现在在华东政法学院任教,他对这个理论做了全面介绍,在公司法合同理论看来,整个一部公司法不过就是一个合同,一个什么合同呢?立法机关为所有公司的设立者和股东准备的一份现成的、格式的、标准的合同,是一个合同的条款,它的目的免除了、省去了每一个公司当事人为了公司设立所进行的单独的、一对一谈判、协商过程,给你准备一个现成合同文本让你采纳。这样一部公司法,当然可以尊重当事人另外做出来的约定和安排。如果在准备现成文本之外,我再增加一点减少一点,有什么不可以的呢,这正是公司法任意性的理论根据所在。公司法从这个方面来看确实应该具有一定的任意性。

    第二句话,公司法还必须具有强制性。公司法光有任意性是不够的,为什么呢?因为公司法它所设计的,或者一个公司的设立和活动,所涉及的不仅仅是公司内部的当事人的利益,不仅涉及到股东之间的关系,更重要的还涉及到公司之外的相对人、交易者以及后来形成的债权人的利益,会影响到社会交易的安全和整个社会的经济秩序,公司之外这些外部主体和当事人的利益紧紧依靠公司内部当事人自愿的协商约定是无法得到保障的,因为当事人都是按照自身利益最大化的原则在行使,他们选择的结果有可能以损害他人利益为代价的,而只实现自我利益的最大化。这些外部主体利益靠什么保障?需要法律的强制性的干预和介入,必须依靠统一的法律规则来提供保障。这样一些规则,毫无疑问应该是强制性的,这就是公司法除了任意性之外为什么要有强制性的根本原因。

    这两句话说完以后,我们可以归纳出来一句话,整个公司法应该是任意性规范和强制性规范有机构成合理分布的一个法律,应该包含两种性质的规范。

    第四点,到底哪些规范应该是强制性的,哪些规范是任意性的,怎么确定,怎么合理设计分布呢。

    这个问题是公司法理论正在研究的问题,国外学者在这个问题上已经有了很长时间的研究,也取得了很丰富的理论成果有很多有代表性的意见,由于时间关系我今天无法展开说,我只谈一下我自己的看法,在我们国家我们应该寻着什么样的思路设计、确定任意性规范和强制性规范呢,我觉得是不是从两个方面看:

    第一方面,从内部关系和外部关系的角度加以分析,设计或者调整公司内部关系的,只调整公司内部主体相互之间的关系,股东之间、股东与管理机构之间、管理机构相互之间这样一些行为的法律规范,应当更多的具有任意性,我们不能说全部,但至少应该更多的表现或者体现出一种任意性。原因在于内部的当事人都是有机会参与规则制定的,他是有发言权的,这个规则的制定可以体现出他们的意志,他可以在规则制定的过程中实现自己的愿望和要求,所以这样的规范应该更多的具有任意性。第二调整外部关系的规范。涉及到公司之外主体和当事人利益的规范,应该更多的具有强制性,比如涉及到债权人保护,涉及到交易安全这样的问题,更多的应该是强制性规范,这是第一个划分角度和根据。第二个根据,对于不同类型的公司,规范的性质有所不同,对于有限公司,少数人之间组成的公司,法理上我们称之为人合性的公司,他的规范更多的应该具有任意性,对于股份公司,公众性公司,或者开放性公司,学理上称之为资合性公司,它的规范更多的应该具有强制性,因为涉及到公众的利益。是不是可以从这样两个角度对强制性规范和任意性规范有一个抽象的一般性的划分标准,当然这个标准应该体现到立法当中,也应该体现在我们立法对法律的理解和解释当中。

    第五点,中国公司法的总结和检讨。

    按照刚才我们所谈的这样一种认识,我们总结和分析一下中国公司法的情况,我们可以发现中国1993年颁布的公司法和相应的整个公司法理论,在这个问题上的表现强制性过度,而任意性不足,甚至可以说任意性缺失。在那部公司法当中我们很少见到任意性的条款,在学理上在理论上很少听到对那部公司法做任意性解释,一般都是做强制性解释。在现实当中,经常遇到的一个现象就是只要一个当事人一个公司的行为跟公司法的某一条规定不一样,大家就会说你这个行为是不符合公司法的,再进一步上升,你这个行为是违法的,再进一步推下去,这个违法的行为是无效的,最后打官司,要求无效。明明当事人你同意我同意完全一致,真实意思表示,就是因为跟公司法不一样,这个时候发生纠纷了,我反悔了,我就说你违法你无效,当事人觉得很不公平很不合理,但是没办法,他抓住法律根据了,我们法官对当事人这样的请求,他也很难驳回,他觉得说的完全是法理逻辑,他也觉得这是一种不诚信的行为,但是我也得支持你。由此导致中国民事行为、民事关系无效的情况非常多。这是强制性过度另外一个突出表现,也是更生动的表现,在中国现实事件中,公司章程的无用和摆设。本身章程是很有用的一个法律文件,在公司法理论和学理上,公司章程是公司存在和活动的根据规则,一个国家有宪法,一个公司有章程,章程对于公司相当于宪法对一个国家,在理论上章程是最重要的规则。一个公司设立章程是必备的法律文件,但是这是理论,到现实当中当事人感受的都是章程是最没用的文件,我们律师也应该有这样的感受,为什么没用?因为章程内容都是照抄法律,法律发条怎么规定,章程就照着抄下来,大家都照抄法律,或者互相照抄,结果就是公司章程雷同和千篇一律,你抄我的我抄你的,大家一块都抄法律的。以至于实践当中有些公司发生了争议,当这个纠纷诉讼法院程序解决时候,当法律当中没有直接条文应对这个问题时候,我们法官会问当事人,包括律师,这个问题你们的章程  怎么规定的,当事人和律师告诉法官不用查,法律上有规定的我们都有,法律上没有的我们也没有,章程是公司自治文件,如果章程都跟法律一样,还要章程干什么,很多人说章程根本可以不用,因为大家都一样,本来不应该这样,章程应该有个性,每个公司都应该有自己的章程,有自己的特有的约定和安排,但是没有。有些执法机关的一种行为和执法做法,又进一步加剧了章程的无用,怎么加剧呢?大家有体会,比如你到工商局注册时候,工商部门会给你准备一个和章程范本,你要注册一个有限责任公司,我这有一个有限公司章程范本,你要注册股份有限公司,我这有股份公司章程范本,你的内容就是填空,把你公司情况填上,如果某一个公司当事人跟他不一样,我给他增加一些、去掉一些时候,工商局工作人员会说你这个章程不规范,得回去改,什么时候改得一样了就规范了。这是我亲身有的体会,一直改两、三次才改到规范,最后把私货都弄没了,好不容易想到一点私货结果被抹掉了。

    还有一个机关的行为同样是这样,大家可能也知道,中国证监会,有一个很著名的文件叫上市公司章程指引,指引很多事,包括章程,上市公司要经过审批,一定要有章程,章程怎么制定,开始没有规定时候大家章程五花八门的,后来一定要统一起来,你的任务就是填空,比工商局的要求还严,本来当事人要想一些东西,有这文件以后他不想了,所以制定章程变得特别容易,我没有看到哪一个公司为制定章程而费脑筋的,也没有为制定章程而聘请律师的,大家觉得制定章程是成本最低的工作,本来应该是最高的,章程是自治文件,是比合同还要难的文件,要调整所有公司内部关系,对公司存在发展做出总体设计,未来很多事都在章程上规定,出现的问题和防范的风险都要在章程里规定,制定章程相当于工程设计图纸,一个大楼图纸设计那么简单吗,章程就是在设计一个公司,大家觉得太容易,为什么那么容易呢?就是因为这一点。好多年以前山东大学一位老师说我现在做一个业务,起草章程,专门给公司做章程,我说怎么收费?他说不贵,1000元一份章程,我说太便宜了,起草个章程才1000元,他说我可以批量生产,换一个公司把名一改就行了,多了也行,效益还可以,但是你想一下,如果制定章程真正做到位,把股东之间各种复杂关系都体现在里边时候,别说1000元,10000元也没人干,100000元我看也不高,律师里面有多少可以做这个业务,当事人根本用不着律师做,拿一个章程一抄就完了,根本原因于法律太强制性了,我们说你没看出是任意的,没有给我留出多少自治空间,所以我也就不想这事了,这是不合理的。

    第六点,新公司法在这方面的突破和修改。

    面对这样的情况,理论上很多学者注意到问题,因为了探讨,认为公司法的确应该有一定的任意性,当然整个公司法多数条款应该是强制性的,但是的确有很多条款应该是任意性的,不能全部的强制,这就是本次公司法修改给予充分关注的一个问题,最后在这次法律当中把任意性,在目前来说做到了最大限度的体现,把原来很多强制性条款变成任意性条款,当然也增加了一些新的任意性条款。我粗略统计一下,新公司法很明显的任意性条款至少有10条,有的有点含糊,1011条,明显的任意性条款怎么表述的呢?当事人或者公司应该怎么做怎么做,但公司章程另有规定的除外,这就是典型的任意性条款。或者反过来,把这句话倒装,放到前边,除公司章程或当事人另有规定和约定的外,怎么做怎么做,一见到这样条款可以马上做出一个判断,这是任意性条款,当事人完全可以自己规定,我只要规定了可以优先于法律适用,法律只有我没有规定时候才适用。

    第七点,除了法条当中明确规定任意性条款之外,其他条款都是强制性的。

    这个问题现在看来是一个很大的悬念,也可能是有不同意见的分析,前几天我到华东政法学院跟几个教授对话公司法修改时候,我发现我们意见有点不同,有的人认为只有法律规定是任意性的,才是任意性的,其他都是强制性的,也有人认为除了文字上明确写明的,其他也有可能做任意性的问题,这就是按照刚才说的抽象标准,看内部关系、外部关系,是有限公司还是股份公司,根据各种情况综合分析。我本人持后一种意见,我觉得不能说除了条文当中明示的其他都只能是强制的,这个道理像合同法一样,合同法在法律当中就是最典型的任意法,整个一部合同法的绝大多数条款都应该是任意性的,如果公司法是立法机关准备的标准文本的话,合同法更是了,但是在合同法条款当中,你发现有合同另有约定除外的这句话的只是少数,但是不是除这句话之外其他条款都是强制性呢?肯定不是。我想这样一个原理是不是也可以适用到公司法当中,任意性不应该只限于明示这句话的条款。前几天有的当事人提问这个问题,我没来得及对整个法条进行梳理,但是至少我发现这条比较明显,比如公司法里规定,在盈利分配方面,过去公司法规定股东的盈利分配按照拥有的股权的比例进行分配,或者拥有的股份进行分配,这次公司法修改把这条变成任意性条款,一般情况下按照股权比例,但是全体股东一致同意另有约定的不受此限,可以例外,实践当中就是这样,说股权比例你50%,他30%,另外一个人20%,532分隔,但是分配上我们可以按人头分配,原来这么约定的,后来有人说侵犯股东分配权,我50%股权为什么跟你平均分配,这个约定很可能无效,现在公司法变成任意性条款,全体股东一致同意除外,你分给我的东西,属于股东有的东西,我都可以无偿赠与,这是我的处分权,我同意平均分配有什么不可以呢。

    我们看公司法187条,关于公司清算的问题,他说公司财产在清偿公司债务后的剩余财产有限责任公司按照股东出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,有人问我这条应该不应该是任意性的,前边是盈利分配可以另有约定的除外,如果我公司章程里边和全体股东一致同意说剩余财产的分配同样也可以不按股权比例分配,可以不可以,从原理上说当然应该可以,剩余财产的分配,本质上跟前边的盈利分配不是一样的吗,都是全体股东之间的一种利益,本来是全体股东的利益,如何分配  当事人之间的一种协商,既然可以协商,盈利分配不按比例,为什么不可以协商一致剩余财产也不按比例呢,就像中外合作企业一样,分配方式就是非常灵活的,合资、合作方式,往往都是中方出地,外方出钱,分配的方式前几年全部外方分配,中方不分配,中间外方开始参与,最后全部归中方,外方不分配任何财产。新公司法这一条规则,实际上把合作企业分配方式引进来了。到底应该强制性的还是任意性的。

    第八点,强制性任意性问题解决解决之后,当事人自治全会扩大,公司自治空间会很大,跟律师业务有什么影响,律师的业务很可能在这个地方会有很大的扩展,律师可能会参与到公司设计、公司章程制定、公司任意性关系的处理,我们可以总结以前遇到的各种公司纠纷,发生的各种争议,我们可以变成防范性的条款规定在章程当中,可以为未来纠纷处理提供一个依据,在这方面会形成律师业务非诉业务,当事人自主权扩大了,那时候制定章程就不能那么简单照抄了,我们应该为每一个公司量身定做,制作一个合身、合适的、合用的公司章程,这就是今天谈的第一个问题关于公司法的强制性和任意性。

    第二个问题,违反出资义务的法律后果。

    我回忆了一下,其实几年以前跟律协交流时候曾经谈过,今天我还想再次谈一下,原因就是新公司法在这方面又有新的规定和突破,如果当时这样的问题只能从法理上做出分析和解释,现在我们已经可以从新公司法当中找到一些直接的依据。

    股东有出资义务,出资是股东获得股权的最基本的依据,股东之所以成为股东,之所以能够获得股权,是因为他有出资义务,我们也看到现实当中违反出资义务的情况和现象比比皆是,甚至可以说相当的普遍,尽管有验资、出资报告,但是出现的问题也相当普遍。由此也引出很多围绕出资发生的冲突和纠纷,有的股东出资了,有的没出资了,有的出一部分,发生的问题是什么呢,一个对债权人怎么办?这方面比较清楚,最高人民法院通过民事司法解释规定,出资不到位时候,差多少,承担差额责任,如果连最低资本额都没到就是无限责任,这是对债权人,但是更复杂的问题还不在于对债权人,在公司内部,在公司内部未出资的股东,他处于什么样的地位,他的权利、义务和责任是什么样的状态,再进一步说没有出资股东到底享有不享有权利,承担不承担义务,拥有不拥有股东的资格和地位,这是公司内部要特别具体必须回答的问题。

    正是在这样问题上,我们就会看到,我们公司法理论研究是不足的,很多理论对这个问题没有研究,现实当中遇到这样的问题,当事人立场主张完全不同,法官面对这样问题,经常无所适从,一个非常表面的问题我们会看到,当一个公司股东没有出资时候,这个公司可能已经经营了几年时间,这个时候开始发生争议,如果这个公司现在赚钱了,特别是赚很多钱的时候,公司盈利已经远远超过原始的注册资本时候,已经出资的股东会说没出资的股东一直没有出资,所以公司的盈利跟你没有关系,这是我们出资经营结果,你没有出资跟你没关系,也没你事,你就出局了,公司跟你没关系,没有出资股东说不行,他说我虽然没有出资,但我还是公司的股东,我还享有股东权利,我没出资,我现在补上去,比如当初应该出资一百万,我现在马上补上去,由于现在盈利早翻几倍了,别的股东说不用补,跟你没关系,你已经出局了,这是一个状态,但是反过来,这公司不赚钱,赔钱了,原来一千万资本现在赔剩一百万了,这时候其他股东会说你没有出资,你那五百万还没出赶快出,没出资股东会说,我没出资,公司跟我没关系了,我不再是股东了,这时候在股东之间会产生完全相反的两种认识和主张,应该怎么看这个问题。

    对这个问题我想从三个方面来分析:第一从股东权利方面来看,未出资的股东还享有不享有股东的权利,大家知道我们提的权利是什么呢?不是一般的抽象的股权,是指股东实质享有的具体的权能,股东股权之下包含的各种权能,比如盈利分配权、剩余财产的分配权、参加股东大会的权利、表决权利、选举权和被选举权、知情权等等,这都是股东具体权利,一个未出资股东享有不享有这些权利呢,这是实践当中很多人都问的问题,大庆法院到带着一个案子到北京,一个房地产公司项目做成了,大量收益马上进来了,这时候两个未出资股东也要参与,唯一出资股东说跟你们没关系了,这个公司全部资本都是我出的,你们一直没有出,这个项目跟你们没关系,那两个股东说凭什么,我们没出我们现在就出,但是我们要参与分配,当你没有出资时候你应该分享利益吗,有些公司股东现在补的能力都没有,他持续不出资,这时候公司盈利他应该不应该参与分配,首先从感情上,从合情角度来看,你觉得好象让他参与分配是非常不合理的,你一分钱没出,公司挣钱之后你能够跟出资股东一样分配吗,尤其现在也不出资的时候,你也能参与分配吗,如果你的股权是80%,你应该出八百万,你一分钱没出,我们出二百万,公司就靠这二百万经营赚的钱,难道你能把赚的钱分走80%吗,这时候觉得很荒唐很不合理,人们无法接受这是情理。这样一种情理在法理上有没有支持呢?我认为是有支持的,这就是民商法当中一个基本原则,权利义务相一致的原则。在整个民商法制度设计当中都体现这样一个核心的思想,有权利必有义务,有义务必有权利,权利和义务的搭配总是相辅相成的。有这样一个原则分析出资后果时候,我们会说既然股东应该履行义务,而你没有义务,你当然不应该享有相应的权利,权利义务是对等的,权利是履行义务的一个对价:第一个结论就是未履行出资义务的股东不应该享有相应的股东权利。这样一个意见,在原来公司法理论和立法当中是没有依据的,只是我的一个看法,但是这次新公司法恰好在这个问题上有了具体的体现,35条有这么一句话,是很细微的变化,你不注意看不到变化的意图,我就一本书《新旧公司法比较分析》,这次新公司法出台以后为了配合这个法我们编的一套丛书当中一本,今天人民法院出版社的人在会场外边现场售书,把这套书全拿过来了,这套书一共六本,新旧公司法比较分析当中比较明显,明显在什么地方,原来公司法这样规定的,原来33条说股东按照出资比例分取红利,新法规定股东按照实缴的出资比例分取红利,股东出缴资本时股东有权优先按照实缴的出资比例任缴出资,一个很细微的差别,就是加一个实缴,实际缴纳了,不是抽象的原来确定的一般的比例,是实实在在已经缴纳的比例,这就意味着没有缴纳的部分你没有分取红利的权利,法工委开会讨论时候我们法工委同志意见也非常明确,就是这个意见,要体现实际履行出资义务和权利的对等。但是这里边有一个问题,有的律师也问我,说没履行出资义务的股东是不是任何权利都没有,比如有没有参加股东大会的权利,如果股东大会要表决,公司的合并、分离、增资、减资这样的重大事项他有没有表决的权利,再进一步,这样的股东未履行出资义务有没有知情权,我觉得这好象要另当别论了,我们很难说一个股东不履行出资义务,他就任何股东权利都没有了,我是股东,连知情权都没有,公司要合并了,甚至公司要终止了,我还没有权利,觉得又不合理了,我觉得是不是应该这样界定,未履行出资义务的股东不享有与他出资义务相对应的权利,应该对他的权利做出分析,哪些权利是直接产生于出资行为的,哪些权利跟出资义务不直接相关的,是基于股东的身份、股东的资格所享有的一般权利,更多的是人身性质的权利,我认为这样一些权利应该享有,我可以不分配,甚至可以没有被选举权,既然没有出资,就不能享有80%选举权,你没有出资当董事长了,有一个大股东出资七千万,干五年下来,发现别的股东都出资了,但是他当五年董事长,你说这样合理吗,他一分钱没出资,但是他选举权大,我觉得这种选举权不应该给他,但是有些权利,像如果公司合并分离,他虽然没有出资,但是确实涉及到他的利益,决定了他的资格和身份,如果连知情权都没有也不合理,我们原则要具体划分是不好划分的,是不是可以建立一般性标准,与他出资义务是不是直接对应的,这样一个抽象标准当然需要在实践当中由法官、律师在个案当中进行具体分析和解释。

    第二股东义务问题,他不享有相应的股东权利,他还有没有股东义务,特别是出资的义务,按照刚才结论,未出资股东会说,既然不享有权利,那么我也不承担义务,按照权利义务相一致原则,按照不享有权利,义务也免除了,公司以后也找我出资了,也别追究我的出资责任,因为我不享有权利,那我凭什么承担义务。但这个意见是没有根据的,为什么呢?原因在于股东的出资义务不是产生于股东享有的权利,不是因为你享有了权利你才承担了义务,而是产生于公司设立协议的约定,公司章程的规定和法律的职责规定,在成立公司时候,在公司章程上你签字了,你变成公司一个股东,全体股东有注册资本出资之下的出资业务,这个不是产生于你享有的权利,先有鸡和先有蛋循环当中应该有头,首先产生的义务,没有享受前面的权利,不意味着股东免除出资义务,很多情况很可以追究股东出资责任,不能说没出资就没事儿了。

    第三股东的资格额和地位,未履行出资义务的股东,还享有不享有股东的资格,股东的身份,再通俗一点说是不是该公司的股东,这是一个很有意思的问题,股东没出资,不享有权利了,有的时候公司跟我没关系了,我也不是公司股东了,但是反过来,我虽然没有出资,但我还是股东,这个问题到底怎么看。我的结论没履行出资义务,并不当然的消灭他的股东地位和股东资格,他依然是公司的股东,他享有抽象的一般意义上的股权,大家会说是股东就得享有股权,这个股权当然他享有,但这个股权是抽象的、一般意义上的股权,笼统的股权,而不是股权之下具体的权能,与股东身份直接相连的权利,是股东当然有股权,享有股权的一定是股东,是这个意义上的股权,这样的股权未出资的股东当然享有,正是因为有了这种身份和地位,才可能追究他的出资责任,债权人可以追究,公司可以追究。

    第四方面未履行出资义务的责任,是对谁的责任,现实当中追究责任时候有两种完全不同关系,表现诉讼当中就是原告和被告的确定,一个股东违反出资义务时候,到底公司有权追究要求他出资,还是其他股东有权要求出资,到法院一起诉,公司作为原告还是股东可以作为原告,有的公司告,有的就是股东告,在贸易仲裁委员会仲裁当中我遇到好多个案子都是这样的,就是股东告,股东拿着公司合资合同、合资章程起诉股东不履行出资义务,也有公司告的情况,大家有点疑惑,出资义务的追究者或者权利的享有者应该是谁,以前在这个问题上有所模糊的话,新公司法在这方面做了比较明晰的规定,大家可以看公司法第28条第二款,股东不按照钱款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资额股东承担违约责任。这段话把这个关系明确了,首先出资义务是股东对公司的义务,如果这个义务在公司设立之前仅仅是一个合同义务,是一个设立协议,发起协议当中约定的义务的话,在公司成立之后,他就变成一个章程的义务,而章程的义务又是根据法律规定的,又是一个法定的义务,公司法也有明确的规定,那么这种出资义务的对方是谁呢?是对公司,股东向公司出资,公司是出资财产的享有者,所以当然公司有权向股东请求履行出资义务,在这点上公司当然应该责任原告。但同时我们又看到,有时候违反出资义务,他损害的不仅是公司利益,也会损害其他股东的利益,一般的话就是损害公司利益,跟股东没关系,因为出资给公司,但是是不是对股东利益没有影响呢,以前我们对这个问题认识比较模糊,现在我们可以注意到,出资义务的不履行,是可能构成违约责任的,对其他股东违约。

    我给大家举两个例子:第一个例子,有一家公司股东当中约定好三个月内出资到位公司就可以成立,其他几个股东一下把五千万都打进来了,另外大股东他的五千万应该出资,结果没到,迟迟未到,一直过了一年,最后钱才到位,或者过两年才到位,这个时候公司虽然成立了,本来公司在三个月时候开张营业赚钱,结果拖一、两年才成立,而我们已经打入公司的钱闲置了一、两年,本来可以早点产生收益,早点分配公司盈利,结果时间完全浪费了,更不用说公司利息成本,还有收益损失,这是其他股东的,这时候可以不可以追究违约责任呢?存在不存在违约损失后果呢?存在。从这一点来说有可能同时存在违约责任。

    北京二中院审理过的一个案子,两个台商到北京投资,组建一个有限责任公司,是外资公司,注册资本150万美元,双方各出75万美元,其中一方出资到位,另外一方就出10几万美元,后来一直没有出,一直拖,按照我们工商部门的有关规定,缴纳期限届满时候必须缴纳,有催告,如果连续催告还不到位的话,公司就要注销解散,结果已经出资的台商一直催告另一方赶快出资,他就是没有出,为什么不出?因为那个台商公司在台湾发生公司股权转让,后来的股东对这个公司不认可,就拒不履行,结果到期以后,出资台商只好向外经委申请注销公司,清算当然可以要求未出资台商把他出资部分继续履行交给公司,进行清算,但是是不是这就够了呢,他履行了对公司出资义务就完了呢,还有一个问题,已经出资的台商,我投资是要有收益的,因为没有出资干三年解散了,公司正常营业没有开展,如果双方出资到位,公司正常经营,应该开始赚钱了,前几年可能都是做准备,开业前期积累,真正赚钱到后边才开始,但是公司解散了,本来有的投资收益的机会损失了,前几年不仅没有赚钱,还花很多成本,把已经投资的7080万美元都花光了,清算结果我甚至一点都拿不回来,这就会产生对方给已经出资股东损失违约赔偿责任,在出资责任问题上,应该是有两种情况:一种对公司出资责任,这是最普遍的多数情况,但有时候,也会发生对其他股东的违约责任,新公司法在这方面恰好做了明文规定。

    关于出资问题最后一点,未出资的股权转让后的责任,有的股东出资一直没有履行,结果后来把股权转让了,在受让时候,有的受让人含糊,不知道的就罢了,要知道股权一直没出资到位,我受让以后追究责任怎么办,你把股权转让给我,我把钱付给你,但是公司股权是空的,你的股权没有出资到位,将来这个事找谁,转让方说没你的事,有事找我,找的着他吗,能不能追究他,受让人觉得有点含糊,我们之间是不是有一个约定,这个未出资义务不归我,归前边转让人,我们做这么一个安排行不行,当然也有的受让方说用不着跟他约定,未履行出资义务的不是我,是他,我该付的对价都付了,这就产生了股权转让时候未出资义务的责任由谁承担,我的意见首先由受让人承担,为什么呢?你是现在的股东,你是现有的股东,出资义务就是附着在你拥有的股权之下的义务,每一个股权包含了权利、义务、责任,你拿到这个股权,同时受让了股权所附载的全部权利、义务、责任,你当然要承担出资不到位的义务,就像买东西一样,你买的东西是有瑕疵的,你不能说我买了这个东西有瑕疵时候,我只承认良好一面,瑕疵这方面我不接受,你不接受也在你手里,砸也砸在你手里,这是不可回避的,你只能说倒霉,买一个有毛病的东西,你要接受由此形成的法律风险。第二转让人也应该承担进一步的责任,或者补充责任,当受让人无力承担出资责任时候,也应该可以进一步追究前手转让人的出资责任,为什么这么认识,如果不这么规定的话,很可能有的未出资股东利用股权转让来逃避本来应该承担的义务和责任,本来我应该向公司出资一千万,但是公司经营不善,快破产了,我赶快跑掉,方式就是把股权转让给另外一个公司,另外这家公司很可能是实力雄厚的,但更可能是没有任何债务能力的公司,我这个公司是有能力的,完全可以出资,但受让人可能本身快破产了,我转让给他,但是我破产了没有钱,这就可能成为原来股东逃避出资义务的途径,在这种情况下,应该让他承担补充责任,这是对未履行出资义务责任的一种特殊情况。关于股东出资义务法律后果就说到这。

    第三个问题,公司法定代表人制度的问题。

    在新公司法第13条当中的规定,法定代表人大家太熟悉不过了,长期以来法定代表人制度学者有很多意见和争论,总的来说,现在的法定代表人的制度特点,法定性、唯一性,这个公司只能有一个法定代表人,唯一的代表人是法律直接规定的,不允许当事人自己约定安排,对公司来说就是董事长,许多人认为这个制度太硬化了,太严格了,没有一点弹性和灵活性,很多公司运行实践跟这个规定是有矛盾的,明明一个公司总经理说了算,是一个执行董事说了算,民事行为、合同签订都是他做,具有代表权的是另外一个法定代表人,董事长只是名誉的虚职,法律上是法定代表人,我们看很多国家公司法,国外公司代表制度实际是很灵活的,一般董事都有权代表公司,重大交易行为两个以上董事代表或者董事会决议代表,甚至公司秘书都可以代表,这次公司法修改试图在这样一个制度上做出一种改革和突破,改革有一点突破,在唯一性方面没有突破,一个公司依然是只有一个法定代表人,设多个法定代表人意见没有被采纳,确实有难度,在法定性方面有所松动,公司的法定代表人不再严格的限制在董事长一个人身上,而可以是公司的执行董事或者总经理,这一条解释上也许还有疑问,条文说公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。有人说三个人都是法定代表人,还是只能从这三个人当中选一个呢,中间用了顿号加或者,可能会有歧义,但是我们的理解是只能从这三个人当中选一个,而不是三个人可以同时都为法定代表人,这个解释是有根据的,在立法过程当中,我们曾经有一稿,当时那一稿写的是公司法定代表人可以是一人也可以是多人,后来觉得这一条风险实在太大,尽管有各种理论论证意见,我们国家一个公司如果弄几个代表人,每一个董事都能代表公司,每一个董事都可以代表公司签合同、做担保,公司的法律风险可能完全失控,尤其董事之间发生矛盾纠纷互相对抗时候,谁都不负责任,大家破管子破摔,觉得把握不住,就改成现在这样,意思是一个公司一个代表人。但是不一定是董事长,可以是执行董事,可以是总经理。

    第二点,法定代表人变更的收效和对抗的问题。这些年实践当中很多具体问题跟这个有关系,昨天刚刚有一个案例,北戴河一个律师事务所的律师带着一个案例过来,他们公司四个股东,其中一个股东持股40%,另外三个60%,一个人20%,三个小股东跟大股东之间对抗,公司干几年,做一个房地产项目,明明赚钱了,但是公司不分配,赚多少钱董事长不说,董事长就是最大的股东,原来小股东当时约定安排一个执行总经理,大股东担任董事长、兼总经理,本来安排执行总经理,然后让大股东给撤了,本来还安排一个会计,也给撤了,不仅是撤了,还给打了,最后双方干起来了,那怎么办呢?先召开股东会,要改选公司的董事,小股东让董事长开会,董事长不开,董事长说用不着开会,说没必要开,开我也不参加,他们三个小股东自己开会了,通过一个决议,罢免董事长,任命另外一个人为董事长,拿着股东会决议到工商局办登记,工商局说得加盖公章,法定代表人包括公司其他变更都得加盖公司印章,或者董事长签字,董事长签字是不可能的,公章也是不可能的,章董事长手里抓着,他就变不了,股东没办法,只好到法院打官司,起诉到法院,包括要获得知情权,要获得分配权要获得管理权,提三项请求,咱们就说法定代表人这个事,这到底是什么问题,法定代表人的变更,到底是以工商登记为准,还是以股东做出的决议为准,效力从什么时候产生,什么时候就不再是法定代表人了,现在做法包括工商局的做法,很显然是以登记为准,法院法官也是这样的,你到法院起诉,要拿法人代表身份证明和授权,你说已经换了,你得拿出工商登记证明,法定代表人变更从什么时候生效,我自己换了,新的法定代表人签的东西有用还是原来的有用。

    两年以前我遇到一个很有意思的案例,山东济南一家公司,法定代表人因为经济犯罪被抓进去了,公司外边的股东说我们得赶快另外选举一个董事长,当然他们之间本来就有矛盾,那个人进去了跟其他股东也有关系,这时候赶快换董事长,这时候通过一个股东会议决议,要更换董事长,到工商部门登记变更,工商局说这个人刚刚被抓进去不久还没有结论呢,他到底构成犯罪没有,犯什么罪现在没有判,现在不能换,得等有结论才能换,怎么说也不行,那时候我们就在想,更换法定代表人到底谁说了算,是公司说了算还是工商局说了算,公司考虑的更重要问题在于如果被抓进去董事长,因为股东之间本来就有矛盾,他进去与这个有关系,干脆开始搞破坏,不负责任了,他在监狱里外面人拿进合同他就签,不该公司承担的责任他也签字,公司要不要负责,公司要负责任,法定代表人具有对外代表权,这时候产生的法律风险由公司承担合理不合理,我们又一次感受到法定代表人变更的效力问题其实是很重要的。当事人说我发个声明,从即日起法定代表人不再是他了,如果我声明了行不行,是不是他对外签的一切东西我都不再负责了,我说这个也悬乎,你的声明谁看见了,人家说我没看到声明,能不能说你声明之后就对所有人都有效呢,能不能产生对所有人告知的效力呢,法律很可能不支持,因为没有法律规定。

    法定代表人变更的效率问题,我认为是不是应该这样界定,法定代表人是股东会选举产生的,是公司自己确定的,他应该产生于股东会决议或者董事会决议的通过,只要决议做出来了,公司自己决定了,他就立即生效。生效以后,在当事人之间、在公司和董事之间、在公司内部,当然就产生一种权利变动的效力,你就不再有权代表公司,新董事长有权代表公司。如果原来董事长不走,你完全可以强制把他赶出去,因为已经生效了,原董事长说登记工商上我是董事长,怎么认识登记的效率,我认为工商登记变更不是生效问题,而是对抗的问题,登记与否不影响法定代表人变更效力,但是会产生对抗第三人的效力,未经登记,不得对抗第三人,也就是第三人不知道董事长变了,从工商登记显示记录看他就是董事长。这就是变更中生效效力和对抗效力的安排。我们非常高兴的看到,虽然在法定代表人条款中没有直接规定,但是在另外一个问题上,在股权和股东认定方面,体现了这样一种立法的精神和逻辑。大家看第33条,公司法第33条第2款,记载于股东名册的股东,可以依照股东名册主张行使股东权利,这句话表明股东的资格和身份认定依据是股东名册,当发生股权变动时候,怎么样确定股权是否转移了,股东是否变更了,要看股东名册的记载,这个问题说起来话很长,也是我今天准备讲的话题,但是这个问题太复杂,股权认定是很复杂的问题,最高人民法院在已经起诉的关于公司法司法意见当中,花了五、六条条文想解决这个问题,到底股权认定是以出资证明书的记载,是以章程的签字,是以实质的出资行为,还是以工商登记变更,还是以股东名册为准,意见非常不一致,新公司法最后定以股东名册为准,以前都是按工商登记,但是有一点,大家看第3款,公司应当将股东姓名和名称及出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记,未经登记的不得对抗第三人,生效于股东名册的变更,但是要是没有登记的话,不得对抗第三人,只在相关当事人转让人和受让人之间在公司内部产生效力,对外如果第三人不知道变动了,仍把原来人当股东进行的行为依然有效,不得对抗第三人,把这样一个原理转用到法定代表人的变更,我觉得是完全合理的,虽然新公司法在这一条上没有这么规定,我想在司法过程当中,也许应该做这样的解释。

    刚才这两个案子如果用这样一个逻辑解决问题就解决了,工商局不变更没关系,昨天给律师事务所提供咨询意见就是,从法律上来说根本不需要工商局一定要登记,你通过决议,这个决议如果是有效的,你足以否认董事长的身份,你可以派人接管公司,让他交出公司印章、帐簿、管理权利,只是没登记之前对外没办法,我们可能要遭遇一定的风险。

    第四个问题,公司担保和关联股东的表决权限问题。

    各位可能都非常清楚原来公司法对担保是有很具体规定的,原来第63条规定,公司的董事、经理不得以公司的资产为本公司股东或其他个人债务提供担保,对这一条一直有两种解释:一种解释禁止的是董事、经理的个人行为,董事、经理不得个人私自以公司财产为股东和个人债务提供担保,但不禁止公司集体决议提供的担保,比如股东会决议、董事会决议,如果做出这种担保,应该是不在禁止范围之类。第二种理解,不仅是对个人行为的禁止,同时也是对整个公司能力的一种限制,表明公司本身不具有对外担保的能力,虽然规定在董事、经理行为当中,但是指向的是整个公司,因为公司的行为表现为董事、经理的行为,这种理解是行为能力的问题、权利的问题。这样两种不同理解,在现实当中发生很多问题,在我们国家实践当中存在着大量的公司为股东担保的情况,也发生很多纠纷,比较早的就是福建的中孚实业,为他的大股东中孚集团提供担保,向银行借两个亿,大股东借钱,上市公司担保,到期不还,银行起诉上市公司,上市公司提出一种意见,公司无权为股东担保,所以担保无效,银行方面提出来,担保是经过董事会决议的,这不是董事自己做出的,到底有效无效,这个问题不是个别的是普遍的,在实践当中由于担保发生的纠纷,有时候导致非常严重后果,当然更严重后果就是由于上市公司为大股东提供担保,导致很多上市公司陷入财务危机,甚至陷入困境,以至于成为大股东转移公司财产、掏空上市公司一个非常重要的手段,有一段时间掏空上市公司现象非常严重,一个重要手段就是通过担保,有的是明目张胆转移,更多时候通过看起来很合法的一种担保关系实现的,股东借钱,公司担保,股东用钱,公司买单。万家乐是一个上市公司,这个公司原来很好,后来一下不行了,让担保给拖累的,大股东一个国有企业向银行借将近4个亿的债务,到期还不了,全部由万家乐公司担保的,最后法院一下把万家乐公司将近10个亿资产全部冻结,这个公司一下陷入困境,这个时候整个社会表现出来的情绪都是对上市公司的担保深恶痛绝,对法律本身有两种理解和解释,面对实践当中对公司严重不利、严重损害公司利益的担保行为,怎么解释法律的规定,最后导致最高人民法院和中国证监会联合规定的出台,最高人民法院在担保法司法解释当中做了明确的规定,公司为股东的担保无效,这等于把公司法这一条做了公司能力限制的解释。通过证监会在关于上市公司有关规定当中也做了明确规定,上市公司不得为他的股东担保。

    从这以后,立法实践当中的问题是这样解决的,但是是不是这个问题就不存在了呢?我们说司法也好,行政规定也好,这种解释并不能消除分歧,其实好多人对这个问题有不同意见,现实当中公司之间关系非常复杂,他们之间联系千丝万缕,有着各种复杂的商业背景和商业利害关系,其中担保就是一个,在这个地方可能公司为股东担保,在另外一个地方可能股东为公司提供担保,他们之间有一种合作关系,而其他很多股东都愿意提供担保服务,更有一个理由是,在市场经济当中,我们国家担保资源是不足的,公司之间要找担保很难,找谁担保,没人给你担保,要不物保抵押,要不人保,人保一般银行不接受,有实力的是上市公司,他只为有关系的担保,没有关系的为什么给你担保,本来我们担保资源比较缺乏,这么一限制,使得资源更为紧缺,会阻碍很多商业交易的顺利进行。因此无论实务部门还是法院法官,在各种场合,很多人都认为这个问题好象不应该这样严格的限制。这个问题怎么解决呢,我们处于两难状态,一方面觉得应该适当放开,另外怎么解决大股东的掏空问题呢,最后法条的设计是这样的,第16条规定,一方面公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东大会决议,公司章程对担保总额和单向担保的金额有规定,不得超过规定的限额,这段话表明公司是有担保能力的,包括为股东债务担保没有限制,但是施加了一个限制,这就是在程序上必须经过股东会或者董事会的董事会的决议,必须根据章程规定,如果章程规定有限额的必须根据章程规定进行,不得超过。第二段话,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,如果担保的对象是股东,董事会不能决议,必须由股东会决议,提高了决议的层次。第三句话,股东或者实际控制人支配的股东不得参加钱款规定事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过,法律允许你担保,但是怎么解决大股东控制问题,如果担保的对象就是大股东,无论股东会决议,还是董事会决议,还不就是他自己的决定,他要想让决议通过会通过,我们现实存在的问题还是解决不了,这就引出第三款规定,把这样决议事项交给其他的股东表决,直接接触担保的关联股东,在这样的决议当中要回避表决,在这个问题上这是公司法能够做出来的最好的制度设计,同时兼顾公司担保需求和公司利益、中小股东利益保护的要求。

    当然这一条的出台是非常艰难的,公司法几条规定争议特别大,其中包括这一条,很艰难,最后规定下来不容易。这个过程最初在国务院法制办起草阶段,当时本来有这样的规定,当时不仅是担保要回避表决,包括其他的关联交易,关联股东也要回避表决,后来这一条在最后国务院审议时候遭遇到强烈的反对意见,谁反对呢?大股东,代表大股东的国有资产的相关部门,国有资产部门的人当时说,所谓大股东回避表决,那不就是让国有股东回避表决吗,在很多公司大股东不就是国有股东吗,这会不会侵犯国有资产利益,这个问题一提就严重了,法律问题就怕提这个,一提这个领导意见马上很明确,后来这一条拿掉了,在国务院提交给全国人大草案当中,没有这一条,后来在全国人大审议阶段,把这一条重新拾起来,因为多方征求意见,特别来自实务界,我们司法部门的意见,都觉得这个问题真要解决,这一条开了口子允许公司为股东担保,尽管由股东会、董事会决议,但是没用,这个问题解决不了,至少在担保问题上应该加以限制,其他关联交易现在看不准,至少担保问题比较明显,所以后来形成了现在这个条款。法工委有一次开会讨论到这个条款时候,依然遇到很尖锐意见,国资部门代表明确反对,说这样不行,后来几乎所有学者专家一起支持,说这条非常好,就应该这样,当时我还说了一句话,我说这种关联交易,本质上是自我交易,表明上是两个主体之间的关系,公司跟股东,一个主体做出来的决定,但是实际上是自我交易,股东和公司是掌控在一个人手里,在代理关系当中,自我代理是不通的,或者两个当事人意思表示由一个人做出,这不是符合民事行为的一般要求。后来法工委副主任说,自我交易没道理,大家觉得好象法理上确实应该是得到支持的。这是关于担保问题以及关联股东的回避。

    接下来对这一条的适用,前一段时间一个律师问我一个问题,他说如果相对人对方签合同的接触担保的一方,我不知道章程当中有这种限制,我不知道董事会有没有决议,我跟他签了担保合同,后来证明没有,这个担保效力如何?我觉得如果在原来公司法规定当中,根据原来的规定,对这种情况你是很难否定担保效力的,假如在原来公司法没有规定情况下,如果我们承认公司有对外担保能力,公司是可以担保的,这个时候第三人不知道内部有约束,即使章程里边规定董事无权对外担保,董事对外担保金额不得超过一千万、两千万,但是第三人不知道,跟你签担保合同,在公司法一般原理上,这种交易应该是有效的,对内可以追究董事长、总经理的责任,越权,对外不能否定代表行为的效力,这是交易安全和第三人保护的需要,因为第三人是没过错的,他是善意第三人。新公司法颁布之后这个问题有所变化了,因为法律明确规定,担保必须经股东会或董事会决议,公司章程可以对他做出限制,这个时候就产生了第三人交易对方的知道义务,你可以说你不知道,但是按照法律规定你应当知道,在接受担保时候,你应该审查有没有股东会、董事会决议,你没有审查,最后对越权担保你负有过错,你不再是善意的第三人,这种担保应该无效。

    好几年以前一位银行的法律部负责人问我,银行接受担保时候,经常很犹豫,公司提供担保,有时候向他要董事会决议和股东会决议,有时候又没要,有董事会决议和董事会决议对担保会不会产生影响,我说当时情况下没有影响,法律没有规定,但是新公司法颁布以后,这个注意的义务一定应该有,这是关于担保进一步适用的问题。

    提问:实践中如何认定股东滥用权利,证据如何获得?

    回答:最高法院一定应该总结实践当中的情况,做出一条比较易于操作的规定,在这之前,最高法院这几年一直在做关于公司法适用的意见,也向社会公开征求意见,好象很多律师提出一些建议,其中有的内容就是关于法人格否认的。从理论上来说,也有很多探讨,比如通常谈到的什么叫人格混同,什么叫滥用人格,有几个可以作为标准,比如财产混同,公司财产跟股东财产没有分离,或者说经营时候,享受权利时候,赚钱的时候,是不分的,赔钱破产倒闭时候分开了,那时候说公司是公司,我是我,平时经营时候完全混在一块,这叫财产混同,这足以构成人格的否定。大家还可以注意到,比如人员的混同,我们国家实践当中有一个很通俗的说法,一套机构两块牌子或者几块牌子,这是典型人员混同,谁清楚你这个公司到底是哪拨儿人,这个会计管几个公司帐,还有业务混同,业务根本分不清是母公司还是子公司的。我接到一些案件,当事人出具文件,一会这个公司出的文件,一会儿那个公司盖章,他们之间信息不分,在他们看来都是一回事儿,但是承担责任时候分开了,不是你的工程你凭什么签售呢,很显然有业务混同的嫌疑,这个问题是大题目,是要在实践当中总结,这是在美国司法实践当中形成的一个规则,也是实践当中掌握的,没有变成法条,我们国家变成一个法律规定,这是一个突破,我们一定要注意实践当中的情况。

    提问:如何理解第15条代付部分?

    回答:关于转投资部分,法律另有规定外,不得成为所投资企业债务承担连带责任的出资人,15条是由原来公司法第12条改过来的,12条就是对外转投资不得超过净资产50%,这条取消了,留了一块,公司可以向其他企业投资,但是不得成为所投资企业债务承担连带责任的出资人,这个意思也就是不得向合伙企业出资,不得做合伙人,合伙人就承担连带责任,无限责任,当然更不能办独资企业,独资企业本来就是个人企业,公司不能自己办一个无限独资企业。

    提问:未履行出资义务股东,股权是否有继承权?

    回答:关于股权的继承,公司法这次有一个明文规定,但是是任意性条款,有限公司的股权股东死亡后由他的继承人继承,但公司章程另有规定的除外,未履行出资义务的股东能不能继承他的股权,刚才我们讲一个道理,未出资的股东,他不享有相应的权利,但是他有义务,他也有一般股东的资格和身份,这样一种股权当然应该可以继承,继承的债务怎么办,这时候产生的问题只是概括继承,应该债权、财产一块继承,继承法有个原则,继承的债务不能超过继承的财产,不能说继承半天落一大笔债务,在股权继承上,从法律原理来推的话,是不是可以适用同样的原理。

    提问:一个自然人设立了一个个人公司,A在公司,该自然人又在北京设立一个个人B公司,B的效力如何?能否认定其法人资格?

    回答:可以设一人公司,但是一个自然人只能设一个一人公司,在上海设一个,然后又在北京设一个,北京不知道,北京这个公司效力如何?这个问题是全新的问题,我只能说就我个人感想提一点意见,这样的问题在原公司法当中也存在,公司设立不符合条件,违反了法律限制性规定,它的法律后果如何?原来在不承认一人公司时候,本来就存在着现实当中一人公司情况,两个股东变成一个,原来股权转让给一个人,原来股东死亡,股权继承到一个人手里,这时候公司怎么办,在各国立法态度上有三种选择:第一个,公司继续存在,不受任何影响;第二公司必须立即解散;第三公司可以有条件的继续存在。第一个有条件,就是在一定的时期内,比如留半年、一年时间,补足法定人数,然后公司继续存在,到期补助不了公司解散;第二如果公司到期以后补助不了法定人数,唯一的股东对公司债务承担无限责任,这解决原来对一人公司的各国立法态度,我们国家没有规定,但是是不是可以适用同样的法律原理,比如这个公司发现是不符合法定条件,这个时候一个方案不让你马上关门,让你继续存在,一定时期内补足成相应股东人数,到期不能补足解散;第二个方案,如果补足不了,也不让你解散,股东承担无限责任,不再享受一人公司的有限责任;第三个方案解散。我不太赞成解散方案,为什么呢?因为公司的设立是非常特殊的行为和现象,我曾经举过一个例子,非法设立公司,包括转投资非法设立,包括其他非法设立,就像人类的生育一样,违法没违法,违法了,违法一般行为是无效的,恢复原状,但是有些行为是无法恢复的,计划生育规定一个夫妇只生一个,但是他已经生下来第二个、第三个了,违法以后能无效吗,你也不能把这个人再退回去,那怎么办,这是不可恢复的,不可逆转的行为,是违法的,公司的非法设立,有的时候就是这么一种结果,是违法的,但是已经设立了,不仅设立了,已经干两年、三年、五年才被发现,这时候让他消灭,已经跟别人形成了大量的民事关系,一大堆债权债务,他经营的还非常好,那怎么办呢,那一下注销,不符合效率原则,不符合交易安全保护原则,这会破坏一大堆社会关系,会损害很多人的利益,因为正常经营会履行义务,你关掉,最多把财产变卖,财产静态卖不值钱,动态经营可以有很强能力,损害的是很多人的利益,所以轻易不要采用解散、关闭的办法。

    提问:公司增资股东会通过,基于公司亏损或其他原因,有的股东不愿意出资,不同意认缴出资的股东是否可以退出?

    回答:这个问题跟公司法当中另外一个问题有关联,当公司通过某一个决议,有的股东表示否认,特别中小股东表示反对的时候,你很难做到,比如公司要合并分离,大股东愿意,大股东认为对公司有利,但小股东认为不利,坚决反对,但是没用,你阻挡不住,决议肯定要通过,而结果很可能是有利于大股东,而不利于小股东,那怎么办?以前我们公司法在这个问题上没有救济途径的,现公司法做了一个规定,股东享有股份收购请求权,我挡不住可以,但是我有权要求公司把我的股份收购了,我选择退出,这是小股东保护的一个非常重要的手段,这位同事问的问题是在增资决议当中,是不是可以采取同样的方式,这一条同样会有争议,如果严格依照公司法,公司法没有规定这种情况,公司法只规定合并分离,公司法没有留出等其他事项,严格抠法条的话不好说增资就可以适用这种情况,股份购买请求权在国外公司法上本来有一个弹性东西,等重大交易、重大决策影响到股东利益时候,都可以享有收购请求权,这个问题可以通过司法解释看看能不能做扩大解释。

    提问:法人的财产不能清偿债务时,董事应该向法院申请破产,不申请导致债权人受损害时,有过失董事应负赔偿责任,如果两人以上者应连带负责,我国为何无相关规定?

    回答:这是台湾法,按台湾法规定,公司已经陷入破产状态时,董事应该马上申请破产,如果不请求,最后导致债权人利益受损,董事应该连带负责,我觉得从原理上来说,这一条完全是合理的,是非常必要的,我们公司法没有规定,我们公司法没有规定的东西多了,这次公司法已经非常好了,太不容易了,但是是不是就完美了,把我们应解决的问题都规定了呢,这是根本不可能的,有些没有争议的问题似乎应该规定的也没有规定,我们立法受到很多局限,这样问题从合理性来说,充分论证是没问题的,但是由于各种原因可能没有规定,公司不清算,谁有权强求法院强制清算,原来法国规定,新公司法规定债权人有权请求法院强制清算,当时开会最后一次审议,人大常委通过之前一个星期左右时候,我提出来这一条还有一个缺陷,请求强制清算的主体除了债权人还应该包括公司的股东,我们不要把清算只当做债权人的事,有时候清算更重要利益相关者是股东,公司该清算,但是大股东就不清算,现在清算还能分几万、十几万,如果再过两年就没了,但是大股东就不清算,这个时候债权人很可能没事,也可能公司没有对外负债,受损的是其他股东,这个时候要求清算,他就不清算怎么办,也没办法,清算请求权人应该有股东,大家听了之后觉得有道理,但是来不及了,那天跟主管具体工作处长说,这一条能不能改,他说明天跟头说说,后来说说法条通过以后一点不敢动,动了以后程序问题很复杂。公司法也许还有很多类似问题。

    提问:严重损害公司债务人利益,应如何举证认认定?

  回答:有一句话,滥用人格滥用有限责任,损害公司债权人利益要承担连带责任,如何认定呢,理论上应该很好说,由于你滥用人格导致债权人不能收场,说到底就是债权落空了,公司没有财产还我的债,只不过这个损害的原因是什么,由于公司正常经营亏损导致自付抵债,还是由于滥用人格、滥用有限责任,比如转移公司财产,通过各种方式占有公司利益,包括把公司财产无偿给公司股东,把公司财产廉价卖给某一个第三人,本来公司应该有能力清偿,最后变成公司没有能力,这就损害了债权人利益,除了公司法法律人格否定,在合同法上也有救济途径,那就是撤销权利,公司明显的不合理价格,或者无偿转移公司财产,这时候债权人可以享有撤销这种行为的请求权,在公司制度上足以构成法人格的滥用。

  我们这套书当中有一本书其实就是针对大家递的条子来说的,这本书是《新公司法实务精答》,书当中总结200来个问题,这些问题都是律师提出来的,我归纳总结了一些具有普遍性的问题,结合新公司法规定的问题做出分析,这本书跟律师关系很密切,但是这些问题回答的不一定说正确,只能说一家之见,比如出资问题义务时效问题,大家都说别的责任追究都有时效限制,追究股东出资义务时候有没有时效问题,法官们也问这样的问题,在这本书当中我做了一些分析回答,但是不一定是正确的。

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