建筑施工企业应当及时主张债权

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在建设领域，拖欠工程款一直是让建设承包商极为头痛的事，建筑承包商在承接工程任务时本身处于弱势地位，合同往往是不平等条约，履行合同时也常因自身合同意识不够强而导致不利局面，工程竣工后决算不能得到及时办理，工程款不能及时支付到位，对外债权达到自身注册资本或是注册资本的几倍的不属罕见。如何及时收回建设单位工程款一直是国内建筑承包商的心头头等大事。而目前建设工程价款优先受偿的法律规定不失为承包商回收工程款的有力武器。

　　1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿原则，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　2002年6月11日，最高人民法院就此又发布了法释（2002）16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”的司法解释(下简称最高人民法院司法解释)，明确规定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。应当说，合同法相应规定和最高院法释（2002）16 号文是正视目前工程款拖欠严重的现实而出台的，但建筑施工企业对建设工程价款优先受偿权的理解还停留在表面上，更谈不上利用此规定维护自身合法权益。

　　一． 建设工程优先受偿权的条件
　　（一）、从主体上，能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。从合同法第286条第二款规定看，主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。但从在践中勘察、设计单位一般在工程前期就已实施，且费用占工程总投资比例小，一般也没有实际占有工程，故实践中能行使优先受偿权的一般是施工单位。

　　施工单位由总包单位与分包单位之分，因优先权系对建设单位行使，因此从法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格。

　　（二）、建设单位逾期支付工程款。发包人未按合同约定支付工程款是引起优先权的法定条件，如果按合同约定付款，承包人便不能行使， 即便有再多的款未付也不行。

　　（三）、承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按合同法规定，只有催告要求发包人在合理期限内支付，而发包人超出这个合理期限仍不支付（或未足额支付）才可行使优先权。

　　（四）、建设工程性质适合于折价、拍卖。对这一条，目前法律、法规及司法解释均未有详尽的阐释，但从法理上看应排除涉及国家安全或其它国家重要利益的工程、学校、医院等以公益为目的的工程，政府机关工程及法律、法规限制由承包人占有、所有或限制流入社会的工程等等。对这些不适合于折价、拍卖的工程，不能以行使优先受偿权为目的进行折价、拍卖。

二． 建设工程优先受偿权的法律特征

　　（一）建设工程优先受偿权是一种法定而不依赖约定的担保权。即法定担保权。虽然《担保法》对此未作明确规定，但《合同法》以法律的形式将其固定下来，它是一种勿需当事人双方约定而依据法律而存在的权利，也是目前我国法律中存在的唯一的对特定的行业的法定担保权。

　　（二）优先于抵押权。《合同法》中规定了优先受偿的原则，而最高人民法院的司法解释明确规定它优先于抵押权。

　　（三）优先于其它债权。实践中发包人对外一般有多笔债务，如某些工程中“三材”由发包人购买供应对材料供应商的欠款。依据优先受偿权的规定，承包人对工程的受偿权优先于这些债权人。

　　当然实践中可能有一些冲突，譬如在承包人行使优先受偿权之前，其它债权人向人民法院起诉，对工程某部分或整体进行查封保全。这种优先受偿权能否对抗法院或其它司法机关的保全而优先受偿。也就是说在承包人未主动主张优先受偿权时承包人对工程的受偿权是否当然优先。笔者认为既然优先受偿权优先于抵押权。就应能对抗并优先于人民法院保全。

　　对此实践中为避免不必要的麻烦，把握好主张优先受偿权的时机就特别重要。

　　（四）在破产还债程序中优先受偿权仍应排在抵押受偿权之前，即除破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款外，就应为建设工程优先受偿权。笔者认为发包人一旦进入破产还债程序，承包人勿需主张，就自然拥有优先受偿权。这必将改变以往建筑企业在发包人进入破产还债程序后就血本无归的情况。

　　（五）不能对抗已支付全部或大部分购房款的房屋买受人。这条规定对行使建设工程优先受偿权极为不利，因为如何认定这种房屋买受人非常难以控制和操作。最高人民法院司法解释中没有规定购房合同是否必须经过备案或公证，而仅以是否支付了全部或大部分房款作为抗辩标准。实践中发包人很可能会利用这一规定，制造虚假的房屋买受人而对承包人行使优先权进行抗辩权。对此无论是给发包人，还是承包人均应注意对这一规定的理解，利用它充分维护自身合法权益。同时，有关司法机关应尽快出台相应的详尽规则，便于司法实践中的操作

　　三． 优先受偿权的范围

　　最高人民法院司法解释第三条规定建设工程优先受偿权的建筑工程价款仅能包含承包人为建设工程应当支付的实际支出的费用。这一规定包含了如下含义：

　　（一）、系承包人为工程本身所支出的实际费用。如是除工程本身以外的债权债务关系则不在此列。承建工程与优先受偿权行使对象工程应为同一工程。

　　（二）、承包人应当支付且实际支付的费用。为了避免承包人无限制地扩大优先受偿权的范围，最高院在司法解释中明确了系承包人 在建设工程过程中应当支出的费用。这儿的“应当”是指为工程建设必须支付的费用，通常也指按工程实际情况已支付的费用，但同样的工程可能存在价差，实践中发包人与承包人对这儿的“应当支付”一般均会有较大分歧。

　　如果仅是应当支付而未发生则不能形成优先受偿权。这儿的实际支付应当理解为工程已实际修建。

　　除了司法解释中所列工作人员报酬（即劳务费）、材料款外，还应包含经发包人认可由承包人进行分包而由承包人支付给分包商的费用。

　　我们倾向于承包人的优先受偿权包含且限于按工程实际修建成果结合双方所签合同和当地工程定额计算出的工程费用，这种标准比最高人民法院司法解释中应当支付的实际费用更易于操作。

　　（三）、违约金及违约损失不在优先受偿权之列。

　　由于建设工程优先受偿权是一种保证承包人基本权利的规定，将违约金及违约损失列入优先受偿之列违背了这一原则，且很可能会损害其它债权人的利益。因此将违约金及违约损失排除在优先受偿权之列符合《合同法》286条规定和公平、公正的法律原则。

　　四、优先受偿权行使时效。

　　（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使优先受偿权，从工程竣工之日起六个月内有效。

　　如果工程尚未竣工，而发包人拖欠进度款，经承包人催告在合理期限内仍未支付的，则从工程约定的竣工之日起六个月内可行使优先受偿权。

　　对“六个月内”我们理解应为六个月前。因为如果必须要工程竣工之日或到工程约定的竣工之日方可行使优先权，在实践中就可能非常不利于承包人，即在工程约定竣工之日之前，如果发包人无力支付工程进度款，同时拖欠其它债权人款项，并将在建工程进行抵押。这些债权人在合同约定的工程竣工之日前进行诉讼或行使抵押权（而承包人这时没有优先受偿权），将对工程承包人极为不利。

　　在工程竣工前或合同约定的竣工之日前承包人能否行使优先受偿权关系到这一权利是否完整，从《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相关要件也能行使优先受偿权。最高院司法解释规定的期限应理解为最后有权行使的期限，而对之前的起始日期则没有规定。

　　综上，建设工程优先受偿权作为一种保护工程承包人的合法权益的法定担保权，目前我国法律和相关司法解释的规定还不尽完善，在实践中给当事人和人民法院的操作带来了很大的难度。因此，建筑施工企业应当已预防为主，早日聘请专业律师提前介入，切没错失行使“优先受偿权”的良机。