法律专家解析强制拆迁背后问题 政府在其中的角色

　■深度提示

　　2006年11月7日，北京南礼士路19号危改工程拆迁区内，居民杜建平被拆迁经理指使保安群殴致死一案，在北京市第一中级人民法院开庭审理。

　　2006年10月25日、11月1日，本报“北京/深度”版报道了北京市宣武区太平街8号院的数百居民拥有房屋产权证，却莫名遭遇拆迁。一些居民因家里被断暖气、断水或粪水进屋而含泪离开，一些未搬迁居民家中的窗户被砸，院落围墙被拆。

　　媒体报道的典型恶性拆迁事件还有沈阳一被拆迁人被困26天、湖南嘉禾违规拆迁事件打出“谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子”的口号、呼和浩特刘福旺在强制拆迁过程中双腿被砍断等。

　　这些强制拆迁事件严重影响着社会和谐，引起了公众对拆迁的深刻反思。就强制拆迁的相关法律问题，记者采访了有关法律专家。

　　对话1    政府在拆迁中的角色

　　记者：房屋拆迁涉及哪些法律关系？政府在拆迁中扮演着怎样一种角色？

　　楼建波（北京大学房地产法研究中心主任）：房屋拆迁的法律关系比较复杂。从学理上讲，拆迁是政府收回土地使用权，并对原使用权人进行补偿。政府在补偿完毕后，再将土地使用权出让或划拨给新的使用权人。但在实际操作中，政府收回土地使用权后，即出让或划拨给拆迁人，由拆迁人来替政府进行拆迁补偿。在整个拆迁活动中，政府起主导作用。

　　王才亮（北京才良律师事务所主任、杜建平案原告代理律师）：房屋拆迁中交叉着两个法律关系，其一为政府管理，是一种行政法律关系；其二为市场上的产权买卖，属民事法律关系。法律应当保证公民对房屋的财产权利不受侵犯，但在为了公共利益需要的情况下，公民对房屋的财产权利有可能被取消，此时公民应得到补偿，保障公民在经济利益上不吃亏。政府在拆迁活动中的角色，也有两种情况：如果是为了公共利益而由政府直接征收，政府扮演的是运动员的角色。这种情况下，政府部门与部门之间其实也有相互的钳制和制约，政府也充当裁判员的角色。在更多的情况下，房屋因为土地权转移、房地产开发而拆迁，政府担当的是裁判员的角色，设立行政许可，并在拆迁活动中予以监管，在拆迁协议无法达成一致时出面裁决。

　　庄清忠（北京广大律师事务所律师、太平街8号院拆迁案原告代理律师）：政府在拆迁活动中的角色主要有四种，其一为管理者，履行行政管理职能，如文件审批、行政许可等；其二为监督者，履行监督职能，依法对拆迁过程的合法性进行监督；其三为仲裁者，当拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿协议时，依申请人申请，依法进行裁决和复议；其四为执行者，行使行政职权，依法进行拆迁。

　　对话2     经营性土地的转让应协商

　　记者：从法理上讲，对于经营性用地的取得和转让，政府是否有权进行强制拆迁？

　　楼建波：应当明确，拆迁和征收是两种不同的制度。征收是政府为了公共利益的需要而取得土地所有权，如对集体所有土地的征收。而对于拆迁而言，政府本来就拥有土地所有权，是对土地使用权的收回。拆迁的法律依据在于《土地管理法》第五十八条，政府为实施城市规划进行旧城区改建、需要调整使用土地的，可以收回国有土地使用权。

　　王才亮：我们所说的强制拆迁，实质上是一种强制执行，是政府为保证其裁决的有效性而实施的一种强制执行措施。对于经营性用地，开发商进行商品房开发、拆迁过程中，对少数达不成拆迁协议的，由政府裁决，政府为保证其合法生效的裁决的有效性，可以进行强制拆迁。

　　庄清忠：法律已明确禁止强制拆迁。经营性土地的转让，应由拆迁人和土地实际占有人平等协商，达成补偿协议，这是一种民事法律关系。达不成补偿协议的，任何一方当事人都可以依法申请政府主管部门裁决。政府处于一种相对被动的角色。裁决生效后，可以申请由政府或人民法院执行。

　　对话3        强制拆迁前须开听证会

　　记者：依据现行法律，强制拆迁须具有怎样的前提条件？

　　楼建波：强制拆迁不同于拆迁协议的强制执行。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定了拆迁协议的强制执行，第十七、十九条规定了强制拆迁。依据法律规定，强制拆迁的前提条件有：拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议；当事人申请行政裁决；具备合法生效的裁决文书；被拆迁人未在裁决规定的期限内搬迁；拆迁人已对被拆迁人进行补偿安置。

　　王才亮：强制拆迁必须具备两个条件，其一，整个拆迁活动必须是合法的；第二，对强制拆迁有合法的法律文书。

　　庄清忠：首先，拆迁手续必须合法；其二，拆迁当事人达不成协议时，由政府主管部门合法有效的裁决决定；其三，在强制拆迁执行前，必须依法举行听证会。

　　对话4        被拆迁人可申请复议或起诉

　　记者：强制拆迁的合法程序是怎样的？被拆迁人不服裁决时应如何维权？

　　楼建波：强制拆迁分行政强制拆迁和司法强制拆迁两种情况。对于行政强制拆迁，房屋拆迁管理部门在申请强制拆迁前应组织听证，并有经领导班子集体讨论的决定。在实施强制拆迁前，应做好说服动员工作，拆迁中由公证部门进行证据保全。司法强制拆迁，由房屋拆迁管理部门向人民法院提出申请，走诉讼执行程序，但同样需要向公证机关办理证据保全。

　　王才亮：强制拆迁在程序上有三个方面，第一，强制拆迁的决定是依法作出的；第二，强制拆迁的执行部门应当将强制拆迁有关事项告知被执行人；第三，强制拆迁的执行部门本身应具有执法权。依照现行法律，强制拆迁有两个途径，其一，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁；其二，由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。依据我国《行政诉讼法》的规定，强制拆迁之前应听取被拆迁人的意见，给被拆迁人申辩的机会。总之，强制拆迁必须始终贯彻以人为本和依法进行的原则。对于被拆迁人不服裁决的情况，被拆迁人可以申请上级主管部门复议，或向人民法院提起诉讼。非特殊情况，一般不采用强制执行。

　　庄清忠：首先，拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议，申请房屋拆迁管理部门裁决，主管部门依法作出裁决决定；其次，任何一方当事人对裁决不服，可以申请复议或者向人民法院提起诉讼，但复议和诉讼不中止裁决的执行；再次，执行强制拆迁之前，必须依法举行听证会，听证会后，一般由拆迁人向政府或人民法院申请执行拆迁裁决。根据法律规定，被拆迁人不服裁决时，可以在两个月内申请行政复议，或者在三个月内向人民法院提起诉讼，两种方式只能选择其一。

　　对话5        不得对被执行人造成人身伤害

　　记者：在强制拆迁的执行过程中，若被拆迁人拒绝配合而发生人身危险，政府应当如何处理？

　　楼建波：在强制拆迁过程中，政府应严格按照法律的授权来执行，如果是司法强制拆迁，可以依照法律程序采取民事诉讼法上规定的罚款、拘留等强制措施，但不得对被执行人造成人身伤害。

　　王才亮：在强制拆迁过程中，应贯彻一个基本原则，即“人房分离”原则。对于强制拆迁，必须是穷尽了其他一切办法，工作做到位了以后才能实施。公民的人身权利优先于开发商的经营权利，优先于任何财产权利。在强制拆迁过程中，从政府角度讲，应尽力避免人身危险的发生，在被拆迁人出现危险时，拆迁应当停下来，等人、房分离了才能继续，否则，现场指挥者应对被拆迁人的人身伤害承担责任。

　　庄清忠：和谐社会首先要倡导和谐，即使有合法生效的裁决决定，拆迁过程中仍可协商解决。出现类似情形时，应当停止拆迁裁决的执行，继续协商，缓和矛盾，任何一方不得暴力执法、暴力抗法，一些特殊情况可以特殊处理，以保障被拆迁人拆迁后的生活质量。强制拆迁过程中任何一方出现违法违规行为，政府都应及时依法制止，并追究其法律责任。

　　对话6     土地使用方和占用方协商一致

　　记者：在国外，拆迁方面有什么好的方法和经验吗？

　　楼建波：拆迁制度解决的是城市国有土地使用权的收回问题。在国外，有强制购买和为公共利益的土地征收，而没有区分征收与拆迁。拿美国来说，在其西部开发以及老城区改造过程中，拆迁是比较“血腥”的。应该承认，拆迁制度的主要目的是效益。拆与不拆不是关键，如何补偿才是问题的关键。

　　王才亮：拆迁制度是我国在转型期具有中国特色的一种制度。在国外，有为了公共利益而征收土地或因旧城改造而拆除房屋的情况。但是在这些房屋拆除活动中，政府并不积极介入，而完全以平等的买卖关系处理，是一种完全的民事行为，大家的财产权利、人身权利一律平等。我一直对我国的拆迁现状持否定态度，它耗成本、耗资源，并且是一种严重的扰民行为。在社会主义初级阶段，大拆大建既不合国情，也不合民心，严重影响社会和谐，激发社会矛盾。

　　庄清忠：以新加坡、马来西亚为例，土地转让和房屋拆迁的有关事宜，必须由土地使用方和占用方协商一致，否则政府不予批准。政府在整个活动中处于被动的状态。当然，政府为了公共利益而进行征地拆迁的除外。

　　对话7    建议拆迁轻补偿、重安置

　　记者：在拆迁及强制拆迁方面，您有什么政策建议吗？

　　楼建波：之所以拆迁难，很大原因在于被拆迁老百姓拆迁后将面临居住难的问题。我建议拆迁中轻补偿、重安置，由价值补偿向安置补偿靠拢。如给被拆迁人提供廉租房租住等，切实解决被拆迁人的居住问题。

　　王才亮：我认为应当慎重进行拆迁，慎重选择强制拆迁这种激烈的拆迁手段。首先，要“执法必严”。政府应严格依法行政，对拆迁许可要依照《行政许可法》，认真执行听证制度。借鉴香港的做法，在拆迁范围内的大多数居民反对拆迁时，应顺应民意，不批准拆迁许可。

　　第二，“以人为本”的观念要始终体现在行政行为中。目前，房屋拆迁制度在法律层面并没有依据，最高层级仅限于行政法规。我国《宪法》规定，根据公共利益的需要政府有权征收土地，《物权法》草案第五稿加入了征收与拆迁的内容，但第六稿仍然没有对“公共利益”加以界定，这是很大的一个缺陷。实务中，不得任意扩大“公共利益”的概念而侵害公民财产权利。

　　第三，严格规范土地储备制度。应当明确，法律的制定是为了限制政府权力，而不是扩大政府权力。现在的土地储备制度，既没有法律依据，也没有中央政策依据。土地储备本应储备的是荒地、闲置地，目前全国2000多个县市都有土地储备中心，多以公共利益为由代表政府来直接对区域好的地块实行征收、拆迁、出让，获取高额出让收益，而侵害百姓利益，使政府和老百姓对立起来，对这种情况应予以纠正。

　　第四，应当明确对强制拆迁额度、数量的限制。如有的地方政府规定，每年实施强制拆迁的不得超过5户，以此来防止权力机关滥用强制拆迁权利。这种制度值得借鉴。

　　第五，拆迁活动中，政府不宜过多地依赖公权力，可以依托中介的作用，由第三方来进行估价、提供法律服务与指导等等。

　　庄清忠：拆迁活动应依法、文明，不得影响社会和谐。希望《物权法》能够尽快出台，以进一步明确房屋产权人的权利，平等保护各方的权利。

　　法律专家认为，在强制拆迁中，公民的人身权利优先于开发商的经营权利，优先于任何财产权利，应尽力避免对被执行人造成人身伤害。

　　■学者声音

　　从实体和程序上合法拆迁

　　随着经济发展步伐的加快及城市现代化建设的发展，城市房屋拆迁数量迅速增加，诉至法院的城市房屋拆迁案件逐年增多。在拆迁过程中，人们最为关心的是私人财产权的问题。在房屋拆迁与私人财产权的实体保障方面，第一，必须以尊重和保障私人财产权为基本前提和归宿。第二，科学合理的补偿标准是房屋拆迁正当性的根本保障。

　　在房屋拆迁与私人财产权的程序保障方面，其一，应确立“先行协商对话，后决定拆迁方案；先行补偿、安置，后付诸拆迁实施”的程序原则。其二，确立对话、协商或者参与机制，重视政府的特别监督职责。其三，完善城市房屋拆迁估价制度，确保正当程序的履行。

　　在确保房屋拆迁正当性的基础上，法定科学合理的房屋拆迁补偿标准和遵循正当程序进行房屋拆迁估价，对于真正推进“民心工程”的房屋拆迁来说，则意味着从观念上、实体上和程序上都得到了保障。

　　■法学评论

　　尊重私权是法治的标志

　　“即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是国王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。”——英国前首相威廉·皮特

　　西方有句谚语：“风可进，雨可进，国王不能进。”它体现的是对私权的尊重。即使是穷人的寒舍，风能进，雨能进，国王不能进，是为法治的标志。

　　在18世纪的德国，有个著名的拆迁故事：国王威廉一世想在距离柏林不远的波茨坦修建一座行宫，但行宫选址地的前面有一座又残又旧的大风车磨坊。如果行宫修好了，这个破磨坊会遮挡眺望城区的视线。威廉一世派人前去与磨坊主人协商，希望能买下磨坊。谈判人员与磨坊主几经协商，晓之以情，动之以理，胁之以威，诱之以利，但磨坊主无论如何不同意拆迁磨坊。

　　对这样一个“不识抬举”、“不可理喻”的钉子户，威廉一世龙颜大怒，命令御林军强行拆除了磨坊。于是磨坊主一纸诉状把威廉一世告上法庭。是维护国王的权威还是保护小市民的利益？最后多名法官一致认定，被告擅用王权，侵犯了原告享有的宪法规定的财产权利，违反了《帝国宪法》第79条第6款。法庭最终判决：责成被告威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告其他损失和费用150马克。

　　这个故事在德国法治进程上留下了重重的一笔，成为德国司法独立、平等的象征，同时也折射出王权与公民财产权的冲突。事实上，公权与私权，时常难以调和。而从尊崇公权到尊重私权，乃是法治的进步。法治的社会，法律是权利的保证，法律的一个重要理念是要维护弱势阶层的利益，对法律所确认的权利，应给予充分的保护。

　　长期以来，由于历史的原因，在我们的国度，公权至上的观念深入人心，私权利在不可一世的公权力面前显得渺小。如今，我们跨进市场经济时代，产权明晰是市场经济的基础，在这个转型的时期，一方面国家公权干预仍较广泛，一方面公民私权意识不断增强，公权与私权的冲突成为不可避免的现象。正确处理公权与私权的冲突，平衡公权力与私权利，是实现现代法治、建立和谐社会的重要课题。

　　法学家江平曾指出，正确处理公权与私权的冲突，必须坚持一个基本原则：对于公民的私有财产，除非法律有明确规定，否则任何人无权剥夺或者限制。

　　杨振山教授也认为：“民事权利（私权）固然要求公共权力提供方便和保障，但在中国目前更迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。”财产权利，是公民私权利的重要方面，对私权利的尊重和保护，必然要求对公民合法财产权利给予有力的保障。我国从“保护合法私有财产”和“保护人权”入宪到限制政府权力的《行政许可法》的颁布施行，从《民法典》草案的讨论到《物权法》草案的六审，正体现出一种观念的转变，体现出对公民财产权利、人身权利的尊重。

　　法治，从尊重私权开始！

　　华夏时报