职务侵占罪的犯罪构成与量刑_

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

从法条上可见，职务侵占罪在数额上，没有作出明确的规定。而参照最高人民法院颁布的解释，在数额较大上规定了"5000-20000元"的选择幅度，在数额巨大上，把10万元作为数额巨大的起点，而且各地区不同，具体的数额还会有差异。发达区数额较大的就是10万左右, 一般为2－3年有期徒刑.

对于职务侵占具体数额的量刑问题,上海法院规定的较为详细. 根据我国刑法典和上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》（后文简称《标准》）的规定，该罪的量刑起点是：职务侵占数额1.5万元以上不满10万元，属于“数额较大”的起点标准；职务侵占数额10万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

根据刑法和相关司法解释，结合近两年判处的相关案例和审判实践，以刑法271、272条规定的法定刑幅度为标准界限，我们把法定量刑幅度划分为一个由轻到重的刑罚等级体系，并用犯罪基本情节等级体系与之对应，建立基础刑表。

职务侵占犯罪基础刑表
法定刑幅度	梯次	职务侵占犯罪数额等级系列	刑罚等级系列
法定刑幅度	梯次	职务侵占犯罪数额等级系列	主刑	附加刑
5年以下有期徒刑、拘役	1	1.5-2 万	有期徒刑6个月以下、拘役
	2	2-4万	6个月-2年有期徒刑
	3	4-6万	2-3年有期徒刑
	4	6-8万	3-4年有期徒刑
	5	8-10万	4-5年有期徒刑
5年以上有期徒刑	6	10-50万	5-7年有期徒刑	可并处没收
	7	50-100万	7-9年有期徒刑
	8	100-500万	9-11年有期徒刑
	9	500-1000万	11-13年有期徒刑
	10	1000万以上	13-15年有期徒刑

（1）划分梯次的依据是各个梯次相对应的统计案例。比如：第6级：共计10个案例，平均每个案件犯罪数额为16.6万，平均刑期为5.4年，去除从轻、减轻情节的影响，犯罪金额为10-50万元时，刑期为5-7年。

（2）“以下”包括本数，“以上”不包括本数。如“5-7年有期徒刑”是指大于5年，小于、等于7年之间有期徒刑的范围。

（3）用基础刑表可以确定犯罪在没有趋重或趋轻量刑情节时的“净”的刑罚，即量刑基准。如职务侵占80万元，则可在对应的第7级刑罚7-9年中，计算出基础刑期（量刑基准）为8年3个月。

基础刑的调整。根据特别量刑情节进行刑罚轻重调整，最终确立该犯罪的宣告刑。我们根据司法实际审判经验，规定各种情节增加和减少刑期的幅度，拟定基础刑调整表。

基础刑调整表
	趋轻情节	调整幅度	趋重情节	调整幅度
法定情节	未遂	1-2年	累犯	1年
	自首	1-2年
	立功	1-2年
	未成年人	1-3年
	从犯	1-3年

我国刑法第271条规定，职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。司法实践中常见的侵占的手段有侵吞、窃取、骗取等非法手段。但在司法实践中，对此罪的认定，还有几个问题需要特别注意。

１）经济承包活动中职务侵占罪的认定：我国目前有两类经济承包方式：一是经营权型承包。二是劳务型承包。在实际司法活动中我们认为只有经营权型承包中的承包人，才有利用职务之便，实施侵占发包方财物的可能，才有成为职务侵占罪主体的可能。当然，那种名为国有、集体性质的承包对象，实属个体的“挂靠”性质，并非承包。该企业资产不属于公共财产，而属于承包人，此时不存在承包人侵占的问题。我们在司法实践中应把握好几个问题：
　　(1)正确认定承包人的主体资格。
　　(2)承包并不改变企业的性质。
　　(3)承包经营中的利润是否可能成为职务侵占罪侵犯的对象，应根据具体情况综合分析认定。
　　２）科技人员兼职活动中职务侵占罪的认定。
　　科技人员是否在兼职单位中具备主体资格是重要问题。要注意区分兼职活动中，暂时使用、占有、控制兼职单位科研器材的行为与侵占行为的界限。同时，科技人员利用职务的便利，非法占有业务技术成果或其转让费收益的，在全体身份适当时，以职务侵占论，而将本单位非保密性质的一般性技术成果进行改进、革新后擅自转给兼职单位或个人而获利的行为，不应以犯罪论处。
　　３）职务侵占罪中的“本单位财物”认定。
　　目前司法实践中有两种观点。一种认为仅指本单位拥有所有权的财物。另一种不仅包括本单位拥有所有权的财物，还包括本单位实际合法控管的他人财物。笔者认为后者更为符合法律条文刑法第91条第2款的规定，也有利于打击犯罪，如某甲系私营公司仓库保管员，其利用职务上的便利，将仓库内本公司代为保管的他人价值5万元的财物非法占为己有。对于某甲来讲。第一，其所侵占的财物本公司不具备所有权。不属“本单位财物”，因而不构成职务侵占罪。第二，某甲在实施侵占行为以前，该财物就已处于其持有之中，不存在秘密窃取问题，因而不能以盗窃罪论处。第三，某甲代管财物是针对本公司的职务行为，实质上是为本公司代管财物，与财产所有人之间并无直接代管权利义务关系，因而不能以侵占罪论处。所以把“本单位财物”局限在本单位拥有所有权的财物难免失之偏颇，有违立法本意。
　　４）职务侵占的共同犯罪问题。
　　两个以上的公司、企业或者其他单位的人员，共同实施的侵占本单位财物的犯罪行为是职务侵占罪的共同犯罪。无论是本单位内部人员共同犯罪，还里内外勾结的犯罪，均应从行为人的主体资格和是否利用职务之便这两方面把握。首先共犯中涉及国家工作人员犯罪的，应审定是否利用了国家工作人员的职务之便。其次，共犯中涉及非国家工作人员犯罪的，只要其主体资格具有职务侵占罪的主体身份，同时又利用了职务便利，侵占本单位财物的，则构成职务侵占罪的共同犯罪。对于未利用职务上便利，而只是利用熟悉工作环境，可接近作案目标等条件共同犯罪的，则不能构成职务侵占罪。如：某公司职工甲某伙同乙某，利用甲对本公司库房、厂地熟悉的便利条件，共同窃取公司财物的行为，无论主、从犯，均应以盗窃罪论处。
　　综上所述，职务侵占罪在司法实践中需要界定探讨的问题还有许多，这些都随着我国法制化的深入而得到完善和解决。

    职务侵占罪是司法实践中的多发犯罪。司法机关在办案过程中，经常会遇到一些疑难问题。本文拟对这些问题进行初步探讨，以期对实务有所裨益。
　　一、认定犯罪主体要件的若干问题
　　本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。
　　司法实践中，对于本罪主体的认定需要注意以下几个问题。
　　（一）如何理解“其他单位的人员”具体含义
     “其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。
     考虑到职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成要件方面的联系和区别，二者的犯罪主体在某种意义上具有一定的对立性，因此不妨采取反面排除的法则，即凡是不符合贪污罪主体的有关单位的人员，即《刑法》第九十三条规定的国家工作人员和《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”以外的有关单位的人员，均可成为职务侵占罪的主体，难以归属到“公司、企业”里面去的，可以归类到“其他单位的人员”。这种反面排除的法则，司法实践中比较容易应用。
　　(二)个体工商户是否属于本罪中的“企业”或“其他单位”
    个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户不构成职务侵占罪的主体。
　　(三)国有公司、企业以及其他国有单位的工作人员可否成为本罪的主体
    国有公司、企业和其他国有单位不是从事“公务”，而是从事“劳务”的人员，如国有公司、企业和其他国有单位里的售货员、售票员、勤杂人员等，可以构成职务侵占罪的主体。
　　二、犯罪客观要件的若干问题
    司法实践中，本罪客观方面的证明过程中，需要注意以下两个问题。
　　　(一)如何理解职务侵占罪中“侵占”的含义
    我国《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪中“侵占”一词，与国外刑法通常意义上侵占及《刑法》第二百七十条规定的普通侵占罪中“侵占”，意义并不完全相同。本罪中的“侵占”，按照立法精神，应作广义的解释，并不以合法持有为前提，即不仅包括业务上先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括窃取、骗取、侵吞等非法占为己有的行为。因此，多位学者指出，本罪的侵占与贪污无异，实际上是公司、企业人员贪污罪。
  　 (二)利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的，是否构成职务侵占罪
    利用“职务上的便利”，是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。如公司的董事、监事、经理、会计及其他工作人员主管、管理、经手本单位财物的便利。
　　利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的，是否构成职务侵占罪，理论界及司法实践中存在分歧。我们认为，职务就是工作，利用工作上的便利实质上就是利用职务上的便利，也包括利用劳务活动的便利。试想，公司、企业的董事、经理利用职权窃取或诈骗单位财物，认定职务侵占罪，最高法定刑期为有期徒刑十五年；而相同单位的其他工作人员或劳务人员利用工作便利或劳务便利窃取或骗取财物的行为，如果不视为符合职务侵占罪的客观方面，则要定盗窃罪或者诈骗罪，最高法定刑为死刑、无期徒刑。其结果与立法精神背道而驰，显然是不合法理的。　
　　对于不是利用职务上、工作上或劳务活动的便利，而是利用工作关系、熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取、骗取本单位财物的行为，不属于利用职务便利，不构成本罪。
　　　三、共同犯罪中各共同犯罪人定罪量刑数额的认定问题
　　财产犯罪的共同犯罪中，对于各共同犯罪人定罪量刑数额如何认定处罚，理论上及司法实践中有分赃数额说、犯罪总额说和参与数额说之分。
　　笔者认为，分赃数额说忽略了主犯的刑事责任，实践中难以施行，共同犯罪中的犯罪人，可能起了主要作用，但是分赃数额较少或没有分赃，在共同犯罪既遂、但尚未分赃的情况下，以及犯罪未遂的情况下，分赃数额说都无法贯彻执行。
　　而犯罪总额说的缺陷，一是对各共同犯罪人的作用和地位不加区别，特别是对多次共同犯罪，行为人参加次数有多有少，一律按照犯罪总额计算，有违罪责自负原则之嫌；二是与刑法总则规定相抵触。《刑法》第二十六条第四款规定：对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，这里采取的显然是参与说而不是总额说。
　　我们赞同参与数额说。即对于职务侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人应只对自己参与的犯罪数额，并按照其在共同犯罪中的地位承担刑事责任。这样符合罪责自负的原则，也与《刑法》总则关于共犯的规定相一致。

　　2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理，并与其下属公司B公司签订了劳动合同，从事供应管理工作，为经理岗位，任期为2002年1月1日至2003年12月31日，负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

　　2003年6月，被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带，遂个人出资6000.00元低价购得运输平皮带100米，欲出售给该公司，并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续，2003年11月，被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时，请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票，开据金额13264.96元，虚增金额7264.96元，同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票，虚增金额7435.90元，B公司给戴付款后，被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元，分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元，个人得款11700.00元。

　　被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员，是接受A公司的聘任，并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权，并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权，不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责，就是用最低的价格为公司采购原材料，但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有，数额较大，其行为依法构成职务侵占罪，被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时，已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，且被告人积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；同时被告人在职务侵占犯罪中，公司利益未实际受损，其犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人裴某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

　　所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为，主体为公司、企业或者其他单位的人员，客体为公私财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。

　　“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”，是指的本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物，是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如，采购员在采购过程中经手单位的货款和物资，单位工作人员被指派出差经手差旅费等，管理财物，是指对单位财物的保管和管理。例如，财务会计、出纳员对单位现金的管理，物资保管员对单位物资的管理等，因而，只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题，如果只是利用在本单位工作，熟悉作案的环境等条件，不能视为是利用职务上的便利，而应该实际利用“工作上的便利”，因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段，刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种，如利用职务之便窃取财物；以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，因上交的不上交，加以侵占等等。

　　一种观点认为：被告人裴某作为公司企、企业工作人员，利用职务上的便利，被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有，数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

　　一种观点认为：被告人裴某虽然利用职务上的便利，但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近，以市场价卖出的方式从中赚取差价，未对公司财产造成实际损失，其主观故意不是将单位财产据为己有，而是一种赚取差价的投机行为，对于裴虚开供应商供货发票，因为这批货是供应商发到B公司来，仅仅办理的入库手续，而没有实际交付，所以不能认定为B公司财产，所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

　　笔者认为，被告人人裴某的行为是不构成犯罪的，其理由如下：

　　1.对于第一笔，被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段，其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额，并不是刑法意义上的“单位财物”，因此其主观犯意并非侵占单位财产，被告人裴某的行为只是一种投机行为，并未对B公司的实际利益和财产造成损失，B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面，笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”，而是利用他在该公司工作，熟悉市场信息，了解平皮带的价格差异，是利用了“工作上的便利”，利用市场信息谋取价格差额利润，在司法实践中，“利用工作上的便利”，不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

　　2.对于第二笔，已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢？笔者认为，虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续，但是B公司尚未给供应商实际付款，供应商也未开具发票，因此应该认为货物买卖尚未完成，这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便，非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产，不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系，不是本文要论述的内容。