对取保候审制度的反思

　　摘  要：取保候审难是困扰我国刑事诉讼的痼疾，其在适用上的无序、不当也成为社会各界关注的焦点。诉讼观念的滞后、立法的不完善、正当性差是目前取保候审制度缺陷的根源。对策是：变革诉讼观念、完善相关立法、强化对取保候审的程序性保障。

　　关键词：取保候审     羁押   保释   诉讼观念   程序保障

取保候审，是指“公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。”[1]作为我国刑事诉讼的法定强制措施之一，与逮捕、拘留等羁押性强制措施相比，取保候审仅仅是在一定程度上限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，强制力度较弱。如果适用得当，不仅能够实现排除诉讼妨碍的保障性功能，而且也体现了重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想，同时也能为国家节约大量的司法资源，更好地贯彻经济诉讼原则。但是，长期以来，取保候审在适用时已经严重走调变样，只要被公、检、法确定为犯罪嫌疑人、被告人身份的，除极少数的能被取保候审或监视居住外，绝大多数则被刑事羁押，且超期羁押问题非常严重，这在一定程度上暴露了我国取保候审制度的缺陷。2003年3月29—30日在北京召开的由中国人民大学、英中协会、北京市东城区人民检察院联合举办的保释制度研讨会将取保候审作为专题进行讨论，目前社会各界要求改革和完善取保候审的呼声更是此起彼伏。笔者拟通过本文对当前取保候审的不当、根源及其矫正略陈一管之见，期望能对规范和加强取保候审工作有所裨益。

一、司法实践中取保候审的不当表现及其危害

　　（一）适用比例低，大多数犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态

我国刑事诉讼法确立的取保候审虽然立足于确保诉讼的顺利进行，但其宗旨应该是减少刑事羁押，即只要能够保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、审判、毁灭证据或继续犯罪，并随传随到，则不应对其实行羁押。但是，司法实践中，能被取保候审的比例很低，80%以上的犯罪嫌疑人、被告人被羁押。如此之高的羁押率，不仅有违于取保候审的立法初衷，更为严重的是，由于犯罪嫌疑人从侦查阶段就被羁押，如果检察院不起诉，或者法院作出无罪判决，就会发生由于错误羁押的国家赔偿问题，也会发生追究办案人员责任的问题，这在很大程度上给法院的公正判决带来压力。判决有罪，于法无据；判决无罪，与公安、检察院的关系又难以协调。由于公、检、法三机关流水作业，[2]加之政法委经常出面协调，法院“将错就错”，将本无证据证明有罪的被告人判决有罪、羁押期与刑期倒挂的现象也就不足为怪了。笔者认为，审前羁押率高是我国目前法院无罪判决率低、超期羁押问题严重的一个主要原因。“湖北杀妻冤案”的被告人佘祥林之所以在证据明显不足的情况下被判处15年有期徒刑，与其在看守所被羁押4年之久不无关系。

　　（二）随意性大

由于我国对取保候审采取的是许可主义或审批主义，而非严格准则主义，[3]当事人申请取保候审的，除具备法律规定的法定条件外，还须经有关公、检、法机关审查批准。而司法实践中，办案机关决定取保候审时，考虑更多的是是否有利于侦查，而非保障人权。更有甚者，有的办案人员滥用自由裁量权，决定取保候审时只考虑能否收取高额保证金，致使许多符合取保候审条件的案件，由于交不起高额保证金而不能被取保候审，导致看守所内犯罪嫌疑人、被告人死亡或生产的事情时有发生。相反，有的虽不符合条件，甚至极具“社会危险性”的犯罪嫌疑人，因为人情关系、能交出足够的保证金而被取保候审，从而导致脱保和取保期间翻供、串供、诱使证人翻证、打击报复证人等情况屡屡发生。更为严重的是，有的为了让犯罪嫌疑人、被告人逃避审判，借取保候审有意上演捉放曹。而对一些证据不足的案件，则是借取保候审“下台阶”。这类案件，办案机关往往主动要求家属或律师申请取保候审，程序也非常简单，有的甚至不要求缴纳保证金，对保证人的资格审查也不严格。

　　（三）取保候审中律师难以发挥作用

现行刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，并明确规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”（第九十六条第一款），《公安机关办理刑事案件程序规定（９８修正）》第六十五条、《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》第四十条、《律师参与刑事诉讼办案规范》第三十五条均有同样的规定。这些规定足以表明律师在逮捕阶段有为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的权利。也正是因为如此，有的犯罪嫌疑人、被告人或其家属对律师抱有很大的希望。有的仅仅为了让律师申请取保候审而花很大的费用聘请律师。但是，由于取保候审的决定权在办案机关，除极少数案件，如犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、怀孕、哺乳自己孩子等外，大多数案件中，对律师取保候审的申请，办案人员往往不予理睬，或者简单驳回，以致律师申请取保候审难已成为法学界公认的律师参与刑事诉讼的难点之一。而在拘留阶段，律师根本无权为其申请取保候审。

　　（四）对同一对象重复取保候审，且在保证金的收取、没收上很不规范

司法实践中，有的地方的公、检、法机关在侦查、审查起诉、审判阶段分别为同一犯罪嫌疑人办理取保候审手续，以致同一个犯罪嫌疑人每到一个诉讼阶段就被取保候审一次，或者同时被几个司法机关取保候审，且每办一次手续，就要交纳一次保证金，而前一阶段取保候审措施既不解除，也不退还保证金。在收取保证金的数额上也存在很大的随意性，动辄上万元，甚至几十万元，有的甚至为数额与申请人讨价还价。而且，多数办案单位往往同时要求提供保证金和保人，搞所谓的“双保险”。同时，由于没收保证金后有80%的财政返还，有的办案单位往往找理由将保证金作没收处理。有的甚至不问保证人、被取保候审者是否违反各自义务性规定，就任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。

　　（五）保而不侦、保而不审，使案件久拖不决

顾名思义，取保是为了候审、候侦。法律也明确规定：取保候审期间不得中断对案件的侦查、起诉和审理。但是，司法实践中，有的办案机关在犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间，对案件不闻不问，消极执法，在收集证据、查清事实上未有任何进展，一保了之。有的办案机关由于嫌疑人脱保，在法定的12个月期限内无法结案，而使案件不了了之。而对那些由于证据不足借取保候审“下台阶”的案件，在适用取保候审时，目的就是想让案件拖下去不了了之，致使不少犯罪嫌疑人、被告人“终身”被取保候审。

　　二、取保候审制度缺陷的根源

　　（一）诉讼观念的滞后

根据英国的保释制度，在警察开展进一步侦查、案件等待第一次审判或者被告人等待判决或者上诉结果的期间内，犯人可以获得保释。也就是说，只要被羁押的人提供担保或者接受特定条件、保证按时到庭参加审讯，就享有保释的权利。如今在英国，保释观念已经深入人心，保释率高达90%以上。而在我国，虽然1996年修改的刑事诉讼法规定了取保候审，但是，一个被指控为犯罪的人被关押在看守所是非常正常的事情。我国司法机关尤其是侦查机关的具体办案人员，对涉嫌违法犯罪的人，为了防止其逃跑、妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕等羁押性的措施。他们关于强制措施工作的出发点是能逮捕的尽量逮捕，而不是考虑尽可能取保候审、监视居住等非羁押性强制措施。因此，从观念上看，我国的取保候审是司法机关的权力，而非公民的权利，具有强制性、预防性等特点。这种和西方建立在自由理念、无罪推定、权利保障基础之上的保释制度有着根本的区别的取保候审制度，表现在立法上，就是适用范围狭小、方法单一、正当性差等。

　　（二）立法的缺陷

1．取保候审的条件难以界定。《刑事诉讼法》第五十一条、《公安机关办理刑事案件程序规定（98修正）》第六十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》第三十七条都明确规定：对于可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的，可以取保候审。据此可以认为，在我国，“社会危险性”是适用取保候审的重要条件标准，但何为“社会危险性”，《刑事诉讼法》未作进一步的规定。《公安机关办理刑事案件程序规定（98修正）》第六十四条和《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》第三十八条虽然从所涉嫌犯罪的性质、情节以及在所涉嫌犯罪中的地位作出了禁止性的规定，但这两项规定都不足以解决“社会危害性”的客观标准。同时，仔细分析，不难看出，这些禁止性的规定，都是从公安、检察机关自己的角度出发，尽可能地将不得适用取保候审的范围扩大。这不但有违于刑事诉讼法设立取保候审制度的立法本意，也使取保候审的条件难以界定，使得对“不致发生社会危险性”的解释权归于具体的办案人员，主观色彩较强，却没有相应的监督制约机制，当事人的救济渠道也不畅通，以致在司法实践中，办案人员可以根据自己办理案件的需要，自行决定是否符合准予取保候审“不致发生社会危险”的条件，且无须说明理由。正是这带有很大随意性的不规范的规定，赋予了办案人员很大的自由裁量权，不但无助于取保候审的正确适用，反而为“暗箱操作”的司法腐败提供了便利。

2．取保候审的最长期限不明确。《刑事诉讼法》第五十八条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过六个月。由于我国的刑事诉讼实行的是分阶段、流水式的作业，且三机关都有权作出取保候审的决定，那么，这12个月究竟是三机关的共同期限，还是三机关的独立适用期限？法律没有规定。从法律解释的原理上讲，对这样的法律条文，应作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，即应当理解为在整个刑事诉讼的过程中，包括公安机关的侦查、人民检察院的审查起诉和人民法院的审判过程中三机关累计取保候审的最长期限不得超过12个月。但是，三机关的规定、解释却没有遵循这一法律解释原理，相反，均作出了本机关有权决定12个月的取保候审的规定。根据三机关各自的解释，在刑事诉讼的三个阶段，三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人独立实施不超过12个月的取保候审，以致实践中，对同一犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的期限可能会长达3年。一种原本较轻的强制措施，却变成了长期限制人身自由的严厉措施，使他们长期处于未决状态，对他们的工作或生活将产生极大的影响，这同法治社会的精神相距甚远。

同时，《刑事诉讼法》第五十八条第二款“在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位”的规定也不尽合理。 既然法律规定了取保候审的最长期限，那么，期限届满后，原已实行的取保候审就应当自动失效。但是，“期限届满的，应当解除”的规定却留下了漏洞。实践中，在取保候审的期限届满后办案机关仍不解除，使被取保候审人长期处于被强制状态的事例屡见不鲜。

3．立法对保证金数额的规定不科学。刑事诉讼法没有规定保证金的数额，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》也只是笼统地规定：“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。取保候审保证金由公安机关统一收取和保管。对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定。对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。具体办法由公安部会同最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部制定。”（第二十二条），而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第五条虽然规定了保证金的起点数额为1000元，但是没有规定上限。公、检、法三机关的相关解释，仍然过于笼统，不易操作。其中，《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》只规定上限而没有规定下限，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定（98修正）》既没有规定上限又没有规定下限。正是因为刑事诉讼法以及相关的司法解释对保证金的上限都没有规定，也没有类似于“不得对取保候审者收取过高保证金”的条款，而抽象的、原则性的规定则等于授权各地司法机关自行其是，使得实践中保证金的收取数额随意性很大。有的办案单位随意收取高额保证金，把办理取保候审当成了收钱放人的创收手段。有的要求按照涉案总额交纳保证金。以致实践中，有的符合取保候审条件犯罪嫌疑人、被告人由于无力交纳高额保证金而取保候审不成。而有的很明显不符合取保候审条件的，因为能够按照办案机关的要求交纳高额保证金得以取保候审。笔者在为一起交通事故的当事人办理取保候审时，办案人员明确告诉笔者：“拿5万元钱就放人，没有5万元免谈。”取保候审演变成用钱买人。

　　（三）取保候审的程序不具有诉讼形态和可诉性

中国的侦查程序不具有“诉讼”形态，完全属于一种超职权主义的、行政化的单方面的追诉活动。[4]表现在取保候审的决定程序上，既不是由中立的司法机构进行授权，也不存在中立的司法审查，更没有公开的听证程序，而是在嫌疑人及其聘请的律师不能在场、不能进行理性的争辩的情况下，由办案机关单方、秘密进行的。检察机关作为一种兼负有检察和公诉职能的“法律监督机关”，在自行侦查和审查起诉阶段，享有取保候审的决定权，而其决定仍不受其他任何外部司法机构的授权和审查。虽然法律、法规都规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，但决定权在办案机关，而对办案机关的监督却是空白。法律也明确规定办案机关应当在7日内作出同意或不同意取保候审的决定，但是，办案机关不在规定的期间内作出答复，或者不准许取保候审的申请时，没有专门的机构和人员接受申请者的司法救济申请。司法授权机制、救济机制的缺乏，使我国的取保候审正当化程度很低，基本上是办案机关的“暗箱”操作。所有这些，既不符合程序参与的程序正义标准，也不符合我国已经参加的国际人权公约中被告人有权获得司法救济的规定。

三、取保候审的改革与完善

取保候审的出路何在？已成为法学理论界、执法部门，乃至社会公众普遍关注的问题。目前，主张完全移植西方的保释制度以取代我国现行的保释制度的呼声很高，认为不如此不足以根治顽疾。笔者认为，尽管西方保释制度所传递的“权利本位”的理念值得我们反思、借鉴，由中立的审判机关统一掌管保释决定权的制度也符合诉讼的规律性和科学性，但是，由于我国目前还没有完全建立起“以司法裁判为中心”的诉讼格局，因此，西方的保释制度与我国目前刑事诉讼立法存在重大冲突。如果完全移植，则是一项系统工程，牵一发而动全身，需要对现行法律作很大调整才有可能实现。为此，当务之急应是在维持我国现行诉讼制度不做较大改变的前提下，借鉴西方的保释制度，完善我国的取保候审制度。

　　（一）    变革诉讼观念

我国刑事诉讼法第十二条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，被告人在审判前的法律地位是明确的，即在合法宣判有罪之前，被告人是无罪的，其宪法性自由权利也并不因逮捕拘禁、被指控犯罪而丧失。除非其因涉嫌犯罪被讯问、传讯而可能采取非法对抗手段，如逃匿、毁灭证据或继续犯罪时，为了保证刑事诉讼的正常进行和防止危害结果的发生，才暂时剥夺嫌疑人的自由权利。因此，拘禁的根据是有足够的证据证明犯罪嫌疑人、被告人确有妨害诉讼和危害社会的可能，否则，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都应当在非羁押状态下等待侦查、起诉和审判。这样，取保候审就应当成为审判前或审判期间的一般规则，而羁押则是一种例外。正因为如此，必须明确：取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而非办案机关的权力！只有将这种着重保护人权的现代法治理念植入人心，才能完善立法，真正实现取保候审制度的价值，真正做到保释是原则，关押则是例外。

　　（二）完善相关立法

1．法律应首先明确规定要求取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。只要符合法律规定的情形，办案机关就应当准许起取保候审的申请，而不准许取保候审则必须给出充分的理由，即有足够的理由相信取保候审后可能会采取非法对抗手段，如逃匿、毁灭证据或继续犯罪等妨害刑事诉讼正常进行。因此，应当修改刑事诉讼法第51条为：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯人，应当准许取保候审或者监视居住：……。”

2．逐步扩大取保候审的范围。从理论上讲，什么性质的案件都可以适用取保候审。因此，应当取消司法解释中对于取保候审的限制性规定，取消适用取保候审的罪名标准，并进一步细化刑事诉讼法中关于“社会危险性”的标准，使司法机关在处理取保候审问题时有法可依，确保“社会危险性”最小化。

3．明确三机关累计适用取保候审的期限为最长不得超过12个月，从第一次被取保候审之日算起，并从立法上明确取保候审期限届满仍未结案的，原已实行的取保候审就应当自动失效。

4．完善担保制度。立法必须明确规定取保候审应当按照“单保”而不按“双保”执行，且应当对保证人的资格、责任作出明确的规定，尽量推行保证人担保。同时，法律也必须规定类似于“不得对取保候审者收取过高保证金”的条款，并制定相应的规则和标准以规范保证金的收取、没收，对保证金的收支进行严格管理，以防止对保证金自行决定、自行收取、自行管理的现象。

　　（三）强化对取保候审的程序性保障，将取保候审纳入诉讼的轨道

1．在取保候审的决定程序中引入司法审查机制。基于我国目前公、检、法三机关流水作业的现状，尽管由中立的审判机关统一掌管保释决定权的制度是发展趋势，但要在我国一步到位，笔者认为时机还尚不成熟。因此，在过渡时期，目前在审前阶段可由检察机关统一决定，审判阶段的决定权赋予法院立案庭，待我国完善的预审制度之后，逐步过渡到预审法官审判。且应当明确取保候审应以犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师提出申请为前提，整个决定过程应采取听证的形式，必须听取控辩双方的意见，并着重发挥律师的作用。

　　2．完善司法救济机制。有权利必有救济，必须赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人和聘请的律师对取保候审决定有申请司法救济的权利。当决定机关不批准申请人取保候审时，申请人有权向法院提出申请，由法院决定是否准许取保候审。

参考文献

[1]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M]，北京：中国政法大学出版社，2001，第227页

[2]参见陈瑞华著.刑事诉讼的前言前沿问题[M]，北京：中国人民大学出版社，2001，第231—242页

[3]参见王道.对取保候审制度的审视[J]，载《人民检察》2000，（5），第4—6页

[4]参见陈瑞华著.刑事诉讼的前沿问题[M]，北京：中国人民大学出版社，2001，第321—337页

作者单位：方和圆律师事务所肖进成律师　（ 2007 - 6 - 23 ）