有限责任公司股权转让相关问题探讨

　　　　　　　　　　　　作者：车成驹

　　我国《公司法》关于有限责任公司（以下所称公司均指有限责任公司）股东转让股权的规定比较少,主要集中在《公司法》第35条和36条，包括了有限责任公司股东转让股权的四项制度:股东内部股权自由任意转让制度、股东向股东以外的第三人转让股权限制制度、股东优先购买权制度和股权转让登记制度。由于这些制度理论研究尚不够深入，导致在司法实践中操作难度较大，当事人的合法权益受到侵害时，往往难以得到合理的保护。笔者下面就股权转让相关法律问题做一探讨，以期抛砖引玉。

　　一、股东内部股权转让相关问题

　　（一）股东内部股权转让造成"一人公司"的问题。我国《公司法》第20条规定，"有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立"，可见我国《公司法》不承认独资有限责任公司（国有独资公司除外），但是按照《公司法》所规定的有限责任公司股东之间可以不受任何限制地转让股权的制度，就有可能出现全部股权转归一个股东所有的情况。对此有学者认为，一人公司不是公司制度发展的趋势，允许一人公司存在会给我国公司制度带来诸如导致公司滥设、损害公司制度改革等问题，全部股权集中到一个股东手里，会破坏我国公司立法的严谨性，也会影响我国公司制度的健康发展。但笔者认为，应彻底突破传统的公司社团性观念的束缚，对一人公司予以承认，而不再仅仅作为一种例外。理由是：第一，公司制度不会因承认一人公司而必然发生滥用现象。传统公司要求复数股东的意图主要是股东的复数可以使股东之间相互制约，以此维护公司的正常运转，保护债权人的利益。但是，复数股东对这种意图的实现究竟有多大意义值得怀疑。因为由于股东之间具有相同的利益，要通过股东之间相互制约保护债权人的利益往往没有多少实际意义。而且，以挂名股东方式规避复数股东的规定轻而易举，法律对此往往无能为力。在现实生活中，有限责任公司二人股东实际为一人股东的情况很多，而挂名股东的流行还会增加不必要的混乱和纠纷，作为管理公司年检的工商部门对这种情况也无能为力。与其法律禁止不了一人公司存在的现实，还不如承认其合法性。第二，有利于社会经济的发展。个人企业的法人化和个人责任的有限化是经济活动当事人的重要追求。承认一人公司有利于健全中小型企业体系，刺激中小型企业的活跃、有利于形成竞争和开放的市场体系。第三，顺应国际立法潮流。确认一人公司的法律地位已成为主要国家的立法通例，这种潮流反映了市场经济发展的共同需求性，在我国发展市场经济有必要顺应这种立法潮流。[1]

　　 （二）股东内部股权转让权利滥用的问题。股东内部转让股权时，转让双方是否可以不顾其他股东利益而随意自行转让呢？在同等条件下其他股东也要求购买转让的股权，应当如何调整股东间的利益？我国《公司法》对此没有做出规定。日本、法国《公司法》对股东之间转让股权规定了一些限制条款。《日本有限公司法》中赋予了其他股东对转让股权的异议权，即当其他股东不同意转让该股权时，公司应另行指定其他转让对方；《法国商事公司法》中规定有限责任公司章程可以制定一些限制股东之间股权转让的条款，并且规定当股东之间转让股权时，转让计划应通知公司及其每个股东，其他股东对该转让股权持有异议的，可以请求公司拒绝该股权的转让。[2]但是这些规定均没有解决股东之间转让股权的公平性与合理性问题。笔者认为在股东内部转让股权问题上，应尽快通过立法或做出司法解释，对股东内部相互转让股权的转让价格、转让条件、转让对象等内容做出适度限制，以保障其他股东优先购买权不受侵害，既体现公平合理性，又防止股东之间自由转让股权权利的滥用。

　　 二、股东向股东以外第三人转让股权的问题

　　 （一）股东向股东以外的第三人转让股权的简单多数通过原则与公司章程修改通过原则以及股东会表决原则三者之间的冲突。《公司法》第41条规定，"股东会会议由股东按照出资比例行使表决权"，这与《公司法》第35条第2款规定的按照股东人数表决原则相冲突。对此冲突，笔者认为：有限责任公司既有资合性，也有人合性。从资合性讲，有限责任公司股东应当按照持股比例行使表决权；而从人合性讲，股东会应当按照股东人数行使表决权，要确定在某一具体事项上如何行使表决权，关健在于分清该事项涉及公司的资合性质，还是人合性质。而人们认为有限责任公司具有人合性根据之一，就是法律规定股东向股东以外第三人转让其股权要受到限制。同时，有限责任公司股东会的职权，许多来源于股东的权利，股东的权利一般涉及两个方面，一个是对财产性权利的表决，对此应由股东按照持股比例行使表决权，因为财产性权利的决策与股东持股比例联系更密切，也符合市场经济的资产投入和利润回报的关系；另一个就是基于股东的身份地位选择管理者，参与决定股东变更、选择合作伙伴的权利，而股东向第三人转让股权带来的法律后果就是公司股东合作伙伴的变更，显然属于人合性质的事项，由股东按照股东人数行使表决权更能体现股东的平等表决权，每一位股东都有权选择其认为适当的合作伙伴，如果不同意其他股东向第三人转让股权，可以行使优先购买权以抗衡。股东持股多少与选择新的合作伙伴（股权受让人）之间没有任何关系，当然也就不能采取按照持股的比例行使表决权，否则将损害其他股东的权利行使。因此，股东向股东以外的第三人转让股权按照全体股东人数进行表决更符合立法本意。

　　 依照《公司法》第35条第2款的规定，股东向股东以外的第三人转让股权所必经的程序是获得全体股东简单多数即过半数同意。但《公司法》第22条第4项和第6项规定，股东名称或姓名及其出资额均属于公司章程规定的内容。按照《公司法》第40条的规定，修改公司章程的决议，须经代表2/3以上有表决权的股东通过。于是在公司股东转让股权的实务中，就出现了虽然股东向公司以外的第三人转让股权获得全体股东过半数同意，但是修改公司章程无法获得代表2/3以上有表决权的股东通过的情况，最终导致股权转让受阻。对此冲突只有通过修改完善公司法来消除，笔者倾向于对第22条第4项和第6项特别规定按照股东人数进行表决，理由同上。

　（二）未经半数股东同意转让股权行为的性质。有些情况下，由于股东之间的矛盾和利益之争，股东之间不能在一起共同协商股权转让问题，于是其他股东针对拟转让股权的股东提出的对外转让股权的要求，既不表示同意，也不表示反对，更不购买，设置各种障碍限制股东转让股权，使股权转让在程序上受阻，妨碍了股权转让的顺利进行，这显然与立法本意相悖。实践中，有的向股东以外第三人转让股权的行为事实上"未经半数股东同意"，那么该情况下股权转让行为的性质如何认定，有二种不同的意见：一种意见认为这种股权转让因违反法律应认定为无效行为；另一种意见认为属于可撤销行为。笔者同意第二种意见，理由是：《公司法》要求股东向股东以外第三人转让股权要经全体股东过半数同意，并享有对该股权转让优先购买权，又规定对不同意转让股权的股东加以强制购买义务，不同意转让又不购买的情况，视为同意转让，这充分说明"必须经全体股东过半数同意"的规定并非是股权转让实质性要件，而仅是具有程序意义，因此未过半数股东同意而转让股权的行为应为可撤销行为。

　　三、股东优先购买权相关问题

　　（一）股东能否行使部分优先购买权。在股东向股东以外的人转让其股权时，其他股东对转让的股权能否行使部分优先购买权，即只购买待转让股权的一部分呢？笔者认为，虽然法律对此无明文规定，但分析立法本意和法理，部分行使优先购买权是允许的。理由如下：

　　首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。法无禁止，便为可行。而且从立法本意看，公司法之所以规定股东享有优先购买权，目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。因为根据有限责任公司兼具有资合与人合的性质，其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司之人合，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。再者赋予优先购买权也是对老股东对公司贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中既包括对公司原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权，或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。[3]

　　其次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割和部分转让。出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。如前所述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的，其优先购买权的行使顺序在先，其地位高于股东之外的第三人。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于其他受让方能否取得公司控制权。

　　随之而来的问题是，当老股东行使部分优先购买权而使原拟受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东有无权利要求行使部分优先购买权的老股东受让剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。在我国证券法中规定了上市公司收购者的强制收购义务，但是这项义务仅适用于上市公司的收购，目的是为维护上市公司中广大中小股东即社会投资者的权益。在现行立法中，没有规定有限责任公司股东的此项义务。有限责任公司不具有公众性，不涉及到公众投资者的利益，属于当事人意思自治范围内的事情，不应由法律强制规定收购义务。所以，即使是由于老股东部分行使优先购买权而使原定受让方拒绝受让剩余股权，出让的股东也无权要求该老股东强制受让剩余股权。在此情况下，如因此而使剩余股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就只能寻找新的受让方，或者解散公司进行清算，甚至因此可能使公司陷入僵局。当然，在客观条件允许的情况下，也可以通过法律允许的其他手段达到目的。

　　（二）执行程序中股东行使优先购买权的问题。在法院对股权的执行程序中，也应当充分保障股东优先购买权的行使。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54条规定："对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第35条、第36条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。"这一规定由于程序不够明确，造成实际执行时仍可能出现一些矛盾，主要是：

　 1、当法院征得全体股东过半数同意后，对被执行人在公司中被冻结的股权予以拍卖、变卖或以其他方式转让时，股东应在何时确定是否行使优先购买权。在实践中，有的法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，放弃者签署放弃优先购买权的声明，不放弃者便要参加股权拍卖等程序，或者按照法院确定的价格行使优先购买权，这是不妥的。因为根据公司法第35条规定，"经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权"。股权转让的"同等条件"如何，尤其是转让价格多少，是股东决定是否行使优先购买权的一项重要前提条件。而这个"同等条件"不是由保留优先购买权的股东与出让方或法院确定的，而是由出让方与第三方确定的。所以，当股东未放弃行使优先购买权时，只有在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权的价格等"同等条件"确定之后，未放弃优先购买权的股东才负有必须在合理期间内决定是否行使优先购买权并通知有关当事人的义务。要求不放弃优先购买权的股东参加股权拍卖等程序，也是不妥的。因为优先购买权的优先，是在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了。[4]

 　2、第二个矛盾是股东优先购买权的行使，可能与现行的拍卖程序相冲突。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖法第38条规定："买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。"第51条规定："竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。"这些规定中均未提及拍卖价格确定后，股东优先购买权如何行使的问题。鉴于股东优先购买权是一种实体性的权利，而拍卖仅是一种处分物品或者财产权利的程序，通常而言，程序性的规定应当服从实体性的规定。所以，不能因为拍卖程序的进行，便否定股东的优先购买权。如果在拍卖成交后，即"同等条件"确定后，不允许股东行使优先购买权，那将是对股东权利的损害。但如果在拍卖成交后，允许股东行使优先购买权，以竞买人的成交应价购买股权，竞买人的利益又难以保障，而且与拍卖法的规定相冲突，由此形成两难局面。对此，需要法律做出明确解释。为避免现行立法上的冲突，笔者认为，目前在股东保留优先购买权的情况下，对股权的处分不宜采取拍卖方式。在不得不采取拍卖方式时，根据拍卖法第18条的规定，"拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵"，拍卖人应当向竞买人说明股东保留优先购买权的情况。

　　 四、关于公司股权转让登记制度

　　我国《公司法》关于股权转让登记制度主要体现在第22条，该条规定："有限责任公司章程应当载明下列事项：（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的权利和义务；（六）股东的出资方式和出资额"，"（七）股东转让出资的条件"，"（十一）股东应当在公司章程上签名盖章"。第36条规定："股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或名称、住所以及受让人的出资额记载于股东名册。"在司法实践中，法院判断股东转让股权是否发生法律效力的重要依据就是是否进行了工商或股东名册的变更登记，并且认定是确认受让人取得股东资格的必要形式和必经程序，对此，笔者认为不妥，理由如下：

　　（一）关于工商登记的效力。工商登记，是工商部门通过审查确认企业已经发生的事实的真实合法性，并向社会公众公示的一种行政管理手段。从工商登记的功能来看，公司工商登记本质上属于商事登记之一种，可将其分为两类：1、设权性登记，即此类登记具有创设权利主体或法律关系的效果，设权登记事项多为绝对必要记载事项，此类事项由法律根据授予主体资格、监控法律关系的需要选择、厘定。设权登记事项一经确定即属强制登记事项，如未登记则不能产生创设权利主体或法律关系的效力。2、宣示性登记，此类登记具有宣示权利的效果，宣示登记事项多为相对必要记载事项，此类事项亦由法律明确规定，但其登记与否由当事人自由选择，未经登记并不会导致整个商事登记行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效力。宣示性登记事项一经登记则能产生对抗第三人的效力，登记申请人可根据已登记事项，主张免除有关法律责任。并且，宣示性登记事项还具有公示公信力，第三人可据此对抗登记申请人，即第三人有权信赖登记事项的真实性，如果登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，市场主体必须按登记内容对外承担责任，登记申请人不能以未登记的"真情"对抗第三人。可见，宣示性登记主要表现为证权性功能。[5]

　　我国《公司登记管理条例》并未明确公司设立登记制度到底是何种性质的登记。笔者认为，办理公司股东转让股权的工商变更登记手续，其前提是股权转让合同已发生法律效力，要通过工商变更登记对这个事实加以确认，并公布于众。因此，记载于公司登记机关的有限责任公司股东的姓名或名称并无创设股东资格的效果，就股东资格而言，工商登记材料可以被视为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，但工商变更登记材料对股权转让的法律效力没有影响。

　　（二）关于股东名册登记的效力。股东名册，是为了体现股东现状，由公司依法制作并备置的账簿，股东名册一般并不显示为公司的营业及财产状况，故不属于商业账簿。我国《公司法》虽规定有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或名称、住所、出资额、出资证明书编号，股东依法转让股权后，由公司将受让人的姓名或名称住所及受让的股份额记载于股东名册，但该股东名册是在公司成立后备置，而且，我国现行立法规定，股东名册的变更登记由公司操作，但并未明确界定此种登记行为是公司的权利还是义务？对其效力也未作规定，股东名册与股东资格之间关系难以确定。这是《公司法》的立法缺陷。实践中，一些公司根本不设股东名册，股东转让股权的情况也就不可能记载于股东名册之上。有的公司虽然设置有公司股东名册，但未依照股东的要求，将股东转让股权情况记载于股东名册。也有的股东在转让股权后，未要求或提示公司对股东名册进行变更登记。《公司法》第36条也明确规定，将股权转让情况"记载于股东名册"，是在"股东依法转让其股权后"，即股权转让发生法律效力后进行的。综上，笔者认为，在无特别约定的情况下，无论公司是否设置有股东名册，股权转让情况未在股东名册上进行登记的，不影响股权转让的法律效力，未进行股东名册的变更并不必然导致股权转让行为无效。[6]

　　 虽然工商登记或股东名册的变更情况不影响股权转让的效力，但因未进行工商登记或股东名册的变更而导致的损失承担问题，笔者认为有四种情况需区别对待：一是股东转让股权后，根本没有通知公司进行工商登记和股东名册的变更，公司也就无从进行上述变更行为，公司对此没有过错，因股权的行使和利益取得发生错误造成的损失，由转让股权的股东和受让股权的股东自己根据过错承担民事责任。二是股东将股权转让的情况通知了公司或公司是明知的，但由于公司的不作为导致股东名册没有变更登记，工商登记也无从变更，其过错在公司，由此产生的股权行使及其他损失公司应承担民事责任。三是公司根本没有设置股东名册的情形，无论股东转让股权是否通知了公司，均不存在公司对股东名册或工商材料变更登记的情形，其过错在公司，由此产生的民事责任由公司承担。四是公司吸纳新的股东（此种情况可视为公司股东变更的特殊情况），但未将新股东的名字记载在股东名册上。因公司决定吸纳新股东，肯定经过股东大会讨论通过，对吸纳入股股东的数量、资本数额做出相关一系列的规定。被吸纳的新股东不能因为没有在股东名册上记载或进行工商变更登记，就否认其股东的资格，所以由此产生的责任应由公司承担。

[1] 冯兴吾、包咏梅、刘金海：《股权转让若干法律问题分析》，载中国法院网2004年5月29日发。
　　[2] 毛亚敏著：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2002年版第233页。
　　[3] 冯兴吾、包咏梅、刘金海：《股权转让若干法律问题分析》，载中国法院网2004年5月29日发。
　　[4] 汤流、柳建安：《优先购买权制度若干问题研究》，载中国法院网2004年8月13日发。
　　[5] 张超：《试析股东资格的取得》，载中国法院网2004年7月29日发。
　　[6] 张超：《试析股东资格的取得》，载中国法院网2004年7月29日发。

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