律师定位问题初探—以“风险代理”现象为切入点

一、问题的提出：令人迷惑的现实

　　古今中外，社会民众对律师的评价都不高。在当今西方很多律师行业很发达的国家，虽然律师已经“富且贵”，但是社会民众对他们仍然颇有微词。相比之下，中国人对律师的观点比这还要负面得多。中国古代没有律师，只有讼师，讼师在古代法律的视野中一般都不具备“良好”的形象，“讼棍”、“掮客”等词语具有强烈的贬义，他们被为政者认为是一群惟利是图、惟恐天下不乱的“麻烦制造者”，是应该坚决予以打击的。《唐律.斗讼》就曾规定：“诸为人作辞蝶，加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，减诬告一等。”宋代更是有过之而无不及，衙门每结案之前，几乎必先办讼师。

　　然而到了今天，在一个法治国家的社会生活之中，没有律师的参与已经是无法想象的。作为法律制度的重要组成部分--律师制度不仅处于社会法治的中心，也是事关我国法治建设全局的根本问题，因而受到了社会各方面的广泛关注。据统计，目前我国执业律师已达十二万人，律师事务所达到一万两千多家，律师队伍不断发展壮大；每年办理诉讼案件一百五十多万件，非诉讼案件八十多万件，法律援助案件十多万件，为维护社会公平与正义作出了积极贡献。然而，就现实情况而言，虽然律师已经成为一个业外人士趋之若鹜的令人羡慕的职业；但同时，律师行业却成为一个高风险的行业。律师并不受人尊敬，在老百姓心中没有地位，也是不争的事实。

　　确实，这样的现象很让人迷惑：一方面，不论是政府、社会还是公民个人，都觉得律师非常重要，而且一旦遇到法律问题往往会寻求律师的帮助；但另一方面，不需要律师的时候又把律师说成是惟利是图的经济动物而不屑一顾。这究竟是为什么？我们不禁要问，为什么人们会如此矛盾地对待律师？笔者认为，虽然这与民众在社会生活中所接触到的律师行业种种不规范的行为有关，但主要原因在于律师职业特殊性的认识不足和对律师定位的偏差。实际上，这正导致了律师代理权的异化，由此产生了诸如“黑律师”之类的种种问题。尤其是“风险代理”，更是律师行业的一个独特现象。

　　一般来说，律师风险代理是指当事人不必事先支付律师服务费用，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金；如果败诉则无须支付。风险代理的一大特点是把当事人和律师的利益高度地结合在一起，形成了“一荣俱荣”、“一损俱损”的关系。律师风险代理的委托人将自己的法律事务委托给律师办理，他是因信任律师才委托；律师在依委托人的意思办理法律事务的同时，也依自己的意志来决定具体的意见。因而，委托人与律师之间的相互信任往往很重要，它是风险代理赖以存在的基础。但是，从风险转移角度看，风险代理费为委托人提供了资助，并将绝大多数的损失风险转移给了附条件收费的律师。律师的工作热情来自最大化的原告诉讼回报，对风险的态度更接近于委托人对风险的态度。这样，一方面风险代理使得代理权逐步超出了“代理”所包涵的含义；另一方面，由于律师作为专业人士拥有相对于委托人的知识优势，在这种信息不对称的情形之下，风险代理增加了律师利用代理权欺瞒委托人的道德风险。因此，风险代理的缺陷在于，它严重地异化了代理权，并由此使得律师行业的商业化气息过于强烈，从而影响了民众对于律师的整体评价。

　　二、“风险代理”的产生：不可预期情况下多方的交错博弈

　　那么，为什么会有风险代理？笔者认为，这一现象说明诉讼中存在某种不确定性和不可预期性，而风险代理正是委托人和律师应对这种不确定性和不可预期性的对策之一。换言之，在当前，法律是一个充满风险的行业。笔者认为，这恰恰与法律行业本身的职业特殊性是背道而驰的。

　　因为，法律本身在运行本质上，是一种特殊的技术，其本身具有严密的逻辑性和可预期性。在法律事务当中，当事人由于不具备法律技术，往往需要由取得了当事人授权的律师依凭其职业技能和专业素质为其服务，达到解决纠纷的目的。在具有该代理权之后，律师从而可以运用自己的法律技术知识为当事人服务，结合一个公道合理的第三者--法院，法官则依据职权适用法律规范，对案件作出合理的判决。因此，一个司法判决起始于双方当事人的博弈，终结于法官作为中道第三者作出的裁判。如果法官的行为可预期，那么案件的结果也是可预期的。因之，一个司法过程应该是可预期的，本来不应当存在这样的风险。

　　然而，现实生活中风险恰恰产生在律师和当事人无法预期第三者法院的行为，而当事人双方的交错博弈加重了这种不确定性。为什么法院的行为无法预期？笔者认为，关键在于我国法律架构中公权力与私权利的关系扭曲，并由此产生的律师定位的错位。

　　我国现行《律师法》第二条是这样对律师进行定位的：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。不可否认，这一定位对于实现律师职业社会化，促进社会公正起到了很大作用。但从另一个方面说，律师被定位为“法律服务人员”，也为目前律师尴尬的现状埋下了伏笔。这一定义向社会各界明确地传达了这样一个理念：律师就是一名有营业执照的服务业人员，一名法律技工。律师同会计师、评估师等一样，履行的仅仅是以自己的专业知识为当事人提供服务。这导致民众往往把律师在法定程序之外与其当事人等同起来，因而认为律师言论只代表一方的私利。因此，民众就会形成这样的印象：律师就是拿人钱财与人消灾的服务行业。而与律师职业职责的模糊化相对应的，则是法官被民众认为是“中立”的社会公正维护者，并被赋予了相对较高的期待。在目前法官权力很大且缺乏有效制约的情况之下，法官的行为就产生了很大的不可预期性。

　　因此，我国将律师定位于社会中介服务人员，在这种错位的定位之下，律师缺乏必要权利，更缺乏与司法机关的平等交涉能力。在法官手里，自由裁量权的锤子敲向那边其实没有“质的区别”，敲给谁都“有法律规定”。在对法官行为的缺乏可预期性的情况下，当事人和律师必须对现实情况做出回应，以求能够最大限度的实现自己的利益。由此，“风险代理”应运而生，律师的代理权则遭到扭曲。一些律师为了实现“正当”目标而采取非正当的手段，通过“法外寻权”获得法律外的交涉力。一来浪费了社会资源，导致社会司法成本增加；二来对于律师行业形象具有巨大损害，导致了律师的“非道德”现象。

　　比如，当事人和某些律师摸索出了“捷径”就是向法官献殷勤。某些律师逐渐放下“尊贵”寄生于法官麾下，并被驯化成掮客。这些律师希望拥有能影响法槌敲向的魔力，他们相信打官司就是“打关系”，在决定判决是否对当事人有利时，法官给律师的“媚眼”至关重要。实际上，审视法官腐败，有一个怪现象正是律师与腐败法官“共生”。在这种追求物质利益的天性的驱动下，律师职业日趋商业化--以经济效益最大化为目标、漠视律师职业的“公共责任”。于是，就不但使得律师在法庭没有地位，也使得在百姓心中也没有地位。对律师“讼棍”、“掮客”之类的印象深入人心，影响了民众对于律师行业的整体评价。

　　三、法治理念的错位：公权力与私权利关系的扭曲

　　其实，一个国家对律师的定位不仅仅是对一个职业、一个行业的规定，它还从更深层面的意义上反映了一个国家、一个社会的文化传统和文明程度。中国的律师制度，正是因为有传统法律文化和当今法律制度几经周折等众多原因，因而从一开始就处于一个“边缘化”的地位，这与西方是不同的。

　　西方人具有非常强烈的社会契约观和深厚的法治文化。他们认为，国家的权力是通过人民达成社会契约而授予的，因而人民的权利要先于国家的权力。但是国家权力一经创造出来，便具有了膨胀和滥用的可能性。他们因此认为，最重要的不仅是如何创造国家，而是要如何驯服国家。国家的权力要为公民的权利服务，要保障公民个人的福祉。由于公民个人在国家面前总是渺小的，不可能像国家那样能够力量强大、全知全能，因而在公民实现权利的过程中，必须借助一些专门职业、特别是法律行业的帮助。为了达到这一点，就必须给律师行业以明确和适当的定位，使之能够担负起帮助公民实现权利、防止国家权力膨胀的可能性。从西方国家律师制度的发展看，西方律师渐渐跳出了“就案说案”的活动模式，律师在国家的制度创新、政治改革、文明构建等各个领域做出了不可磨灭的贡献。尽管对律师的求利性有所微词，但总体上仍对法律行业持有尊重。

　　中华传统文化则是一种“和合文化”，它重视上下尊卑的秩序，讲求和谐和稳定，主张开明的政治，“无讼”一直是人们的理想之一。因而人们的权利意识不强烈，往往希冀于权威的赐予，而不习惯于主体性的积极作为。中国人对待律师态度也因此耐人寻味。中国人只是把律师当作是“拿人钱财替人消灾”、只会打官司的专业人士，不但在生活中不重视，而且有时还带有道德上的歧视意味。也正因为如此，同样是律师，在中西社会的角色、地位却大不相同。

　　两相比较之下我们就发现，在西方，律师的法律专业知识和实务经验是一笔巨大的社会财富，为维护司法公正、维护正义贡献了巨大的力量。与之相反，我国律师的政治地位素来较为低下。这与长久以来的官本位及民众对律师的不认同是分不开的。然而，在今天，律师制度已经成为法治不可缺少的核心部分之一。就算中国的律师业在民众与司法部门、政府机构的夹缝中前行是很艰难的，那也得前行。律师的定位问题一直为许多学者和法律工作者们所关注，原因就是只有明确了律师的定位问题、明确了律师在社会、法律、政治生活中到底扮演什么样的角色、拥有什么样的地位之后才能更好的规范律师的从业标准，更有效的发挥律师职能。

　　那么，中国律师在社会上应是什么角色？律师应该做什么？还应该将律师仅仅作为打官司的专业人员吗？实际上，从制度层面上说，设立律师制度，让律师为普通民众提供法律服务，主要是针对国家权力进行制约的。国家权力具有无限扩张性，这种扩张性是不自主的、无意识的，也是依靠其自身机制不能限制的。如果依靠其自身机制加以限制，民众的权利就无从得到保障，不管政府如何宣扬其具有全心全意为民众服务的意念。民众权利无从得到保障，就会形成一小部分人对大部分人独裁的后果，就像让狼领导羊群一样，也就违背了民众建立国家的目的。如果不想出现这种局面，就需要在另一个层面上，由民众的代表同国家权力进行抗衡，以限制国家权利的无限扩张，保护民众的权利。这就形成了以民间社团、新闻机构和律师的制度。可以说，正是民间社团、新闻机构和律师的存在，国家权力才能被限制在民众可以接受的程度。如果不存在这三种团体，就不可能从制度层面上限制国家权力的无限扩张性。对于国家权力进行制约，代表民众同国家权力进行抗衡，就是律师制度和律师执业设立的根本目的。而律师与其他行业不同之处在于，他们的作用不仅体现在维护了个体的利益，更体现在他们通过代理私权利对抗公权利，在更大的层面上不断地追求正义，虽然他们在个案上没有直接体现正义的力量，但是他们仍然是法制社会必不可少的力量。我们在潜意识中往往忽视个体和私权利，这是由国情决定的，而律师正让法治的阳光洒到每个人的身上。从这个角度上说，“打官司”只是律师实现其根本目的和基本价值的手段而已。

　　当然，一个法治国家和社会，没有律师是无法想象的。可是，光有了律师，没有明确的定位和相应的权限，律师也是无法履行其职责，起到其应有的作用的；同样，假如律师的权利太大而没有约束的话，法治的要求和目的也是无法实现的。笔者认为，界定律师权利限度的核心依据之一，就是律师的代理权。只有委托人授予了律师以诉讼代理权，律师才能参与诉讼，进行诉讼活动。律师的权利必须在代理权的范围之内。由此，方能防止律师受利益最大化的驱使，行“掮客”之事，陷入过度商业化的泥沼之中。

　　因此笔者认为，应将律师的社会角色定为在社会中自由执业的法律专家。这有两个方面的含义：首先，律师是与检察官、法官一样谙熟法律理论、熟悉法律实务的法律专家；其次，律师不是官方司法人员，也不是民间司法人员，而是在社会中自由执业的司法人员，当然不排除律师充任官方司法人员或政府官员。对律师进行正确的社会定位对于发展律师行业具有重要意义，突出律师“法律人”内涵，提升其社会境界，丰富和强化其社会功能。《律师法》目前正面临修改，相信在不久的将来必将给律师以全新的社会定位，还律师行业以真正的面目。也许到那时，随着律师自身的努力、法治的进步和民众法治意识的提高。诸如“风险代理”之类的现象会逐步减少，而律师也能真正摆脱“讼棍”、“掮客”之类的词语，成为民众权利的维护者。

　　参考书目：
　　【1】曹诗权：律师法修改要解决律师的角色定位
　　【2】邓泽敏：律师的政治定位与参政议政
　　【3】吴清旺：定位入世后的中国律师
　　【4】刘武俊：中国律师角色的定位

　　（作者：陈秋云，湖南人和人律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）

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