吴定棠职务侵占案

　　　　　　江西省九江市中级人民法院刑事判决书

（2004）九中刑二初字第07号

　　公诉机关：九江市人民检察院。
　　被告人：吴定棠，男，1937年1月22日出生，汉族，香港居民，中国国籍，中学文化，职业商人，原系香港东诚拓展有限公司董事，江西东诚木业厂有限公司、江西皇冠木业有限公司董事长，中山北台花园拓展有限公司法定代表人，中山东诚房地产有限公司董事长，家住香港文成东街万和阁9楼A座。2003年8月10日，因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
　　辩护人：傅军强，广东天胜律师事务所律师。
　　辩护人：黄伟国，广东天胜律师事务所律师。
　　九江市人民检察院以九检刑诉（2004）21号起诉书指控被告人吴定棠犯职务侵占罪，于2004年5月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年6月24日、8月10日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派代理检察员余盛龙出庭支持公诉，被告人吴定棠及其辩护人黄伟国到庭参加诉讼。期间，九江市人民检察院因补充侦查向本院申请延期审理一个月，本案经江西省高级人民法院批准延长审限一个月。另本案因管辖问题请示江西省高级人民法院，江西省高级人民法院决定由我院依法审理。本案现已审理终结。
　　九江市人民检察院指控：被告人吴定棠以香港东诚拓展有限公司（以下简称“香港东诚”）名义与江西共青垦殖场（以下简称“江西共青”）于1992年5月分别设立了江西东诚木业厂有限公司（以下简称“江西东诚”）和江西共青皇冠木业有限公司（以下简称“皇冠木业”）两家中外合资企业，由吴定棠任江西东诚、皇冠木业的董事长。该两合资公司一直以江西东诚的名义运作。
　　1992年下半年，在江西东诚及皇冠木业尚未投产的情况下，被告人吴定棠提出在中山市投资房地产。1992年9月，江西东诚经董事会通过，同意在中山市投资房地产，资金的来源为向银行融资、贷款。吴以享受一些优惠政策及取得外销批文为由，以香港东诚名义代江西东诚持有在中山投资房地产的股份并获允准。之后，以江西东诚或皇冠木业名义向中国农业银行江西省九江市分行（以下简称“九江农行”）、中国银行江西信托咨询公司九江办事处（以下简称“九江中行”）共借款人民币5000万元和150万美元，汇往吴指定的中山北台花园拓展有限公司（以下简称“中山北台”）及中山市其他有关帐户。另外，江西共青以设备款的名义，于1993年3月向中山北台汇出500万元人民币。1992年12月21日，吴在中山东诚房地产有限公司（以下简称“中山东诚”）尚未注册成立的情况下，以中山东诚的名义与中山市国土局签订《中山市国有土地使用权出让合同书》，在中山市环城区北台村“沙围、南通尾”以每平方米15元的价格，花费352万余元人民币购地234802平方米（约折每亩1万元），用于建别墅区。并于1993年10月13日取得中府国用（出）字第0155号、面积为352．2亩的国有土地使用权证。之后，吴定棠将该土地使用证交由九江农行保管。
　　1997年6月16日，被告人吴定棠为了偿还香港东诚欠山城发展有限公司（以下简称“香港山城”）的货款及利息，瞒着江西东诚和九江农行，未经江西东诚董事会决定，由其代表香港东诚及中山东诚，徐式棉代表香港山城，签订三方协议，协议约定：香港东诚保证在1997年11月底前清还尚欠香港山城的货款32683560港元及利息，并由中山东诚以其所有的位于中山市环城区北台村“沙围、南通尾”，面积为234800．02平方米[国有土地使用证号：中府国用（出）字第0155号]的别墅区用地作香港东诚偿还上述欠款的抵押物，如香港东诚不能按期偿还货款，则将其抵押的土地归香港山城所有。
　　1997年12月18日，香港山城以香港东诚及中山东诚没有履行义务为由，向广东省中山市中级人民法院（以下简称“中山中院”）提起诉讼。同年12月25日，吴定棠、徐式棉在中山中院的主持下达成调解。1997年12月26日，中山中院下达（1997）中中经初字第211号民事调解书，确认了双方签订的调解协议。1998年1月13日，徐式棉、吴定棠又签订了执行和解协议书，香港东诚同意以其所持有的中山东诚90％股权作为抵押过户给香港山城。同日，中山中院下达（1997）中中经初字第211—1号民事裁定书，裁定将中山东诚的上述土地过户给香港山城。之后，中山市国土局根据中山中院的民事裁定，将中山东诚的土地于1998年3月18日过户给香港山城。至此吴定棠侵占江西东诚资金6498万人民币。
　　公诉机关为证实其指控向法庭出示和宣读了下列相关的证据：九江农行、江西东诚的报案材料、银行凭证、工商注册资料、江西东诚的财务凭证、司法会计鉴定书、中山市国土局的房产资料、证人证言、民事裁定书及相关复印件、吴定棠的供述及其他相关证据。
　　公诉机关认为被告人吴定棠利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，折合人民币6498万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。请求本院依法判处刑罚。
　　被告人吴定棠辩称，一、香港东诚未收到江西东诚支付的购地款5000万元人民币和150万元美元；二、在中山投资房地产是为了江西东诚创造更好的效益，其为了在江西投资变卖了香港的6栋别墅，现自己及妻子均被香港高等法院宣告破产，在客观上其未侵占江西东诚的财产；三、将中山东诚的352亩土地抵偿给香港山城，是因香港东诚为江西东诚购买木材等原材料而欠香港山城债务；四、中山东诚的土地转让及登报挂失土地使用证都是徐式棉安排的，其并不知情。请求法院依法判处。
　　其辩护人的辩护意见，一、香港东诚有权处分285亩土地，以285亩土地抵债是合法的民事行为，并未触犯刑律；二、在中山市所购土地价格为22．8万元／亩，而非1万元／亩；三、香港东诚处分285亩土地，是因为江西东诚欠香港东诚的货款未还造成的。且抵押物是香港东诚在江西东诚的设备，是香港东诚承担贷款抵押责任，故香港东诚处分土地有其合理性；四、本案属经济纠纷，应受民法调整，不属刑法调整范围；五、被告人吴定棠没有利用江西东诚董事长的职务便利处分285亩的土地，不具备职务侵占罪的构成要件。且吴在大陆投资11年，耗尽毕生积累，现被香港高等法院宣告破产，也不存在侵占6498万元的客观事实；六、江西共青鸿源联合会计师事务所鸿源所鉴字（2004）001号鉴定书不具有证据效力。请求法院依法判处。
　　经审理查明：
　　一、被告人吴定棠身份及本案所涉公司的基本情况
　　1．东诚拓展有限公司
　　被告人吴定棠及妻子吴黄美卿于1981年4月16日在香港注册成立东诚拓展有限公司（TUNG SHNG DEVELOPMENT LIMITED），注册资本500万元港币，实到资本200万元港币，公司地址：香港干诺道64—66号中华厂商会大厦10楼，吴定棠及吴黄美卿为公司董事。该公司系吴定棠家庭式私人公司。　认定此项事实的证据有：
　　（1）香港东诚拓展公司的商业登记证明证实该公司于1981年4月16日在香港注册及公司地址等情况。
　　（2）中国银行江西信托咨询公司资信调查答复书证实吴定棠、吴黄美卿夫妻俩为香港东诚的董事，公司注册资本为500万元港币，实到资本为200元港币。
　　（3）被告人吴定棠的供述与上述事实一致。
　　2．江西东诚木业厂有限公司、江西共青皇冠木业有限公司
　　1992年3月28日，被告人吴定棠代表香港东诚与江西共青垦殖场在深圳签订了江西东诚木业厂有限公司章程，约定双方共同设立江西东诚木业厂有限公司这一中外合资企业。为了能在江西省直接注册，双方约定分别成立江西东诚木业厂有限公司和江西共青皇冠木业有限公司。1992年5月16日，经江西省工商行政管理局批准，设立江西东诚木业厂有限公司和江西共青皇冠木业有限公司，注册资本分别为485万美元和490万美元，总投资额分别为970万美元和980万美元，香港东诚占51％股份，江西共青占49％的股份，吴定棠担任两合资公司的董事长。两合资公司实为一体，且均以江西东诚的名义开展业务。江西东诚木业厂有限公司于2001年7月13日被九江市工商行政管理局吊销了企业法人营业执照。
　　认定上述事实的证据有：
　　（1）江西东诚木业厂有限公司的章程证实江西东诚的公司性质、总投资额、双方出资情况。
　　（2）江西共青皇冠木业有限公司的营业执照、外商投资企业申请表及相关审批手续证实皇冠木业的注册情况。
　　（3）江西东诚木业厂有限公司的营业执照、外商投资企业申请表及相关审批手续证实江西东诚的注册情况。
　　（4）九江市工商行政管理局九工商外处字（2001）第03号行政处罚决定书、九江共青消防大队致九江市工商局函、江西东诚的营业执照、年检材料、处罚公告等证实江西东诚木业厂有限公司营业执照被吊销的事实。
　　（5）证人吴东和、丁必裕、刘炎火、张行友的证言均证实江西东诚和皇冠木业两合资公司实为一体，以江西东诚名义经营。
　　（6）吴定棠的供述证实两合资公司的分别注册的原因。
　　3．中山北台花园拓展有限公司
　　1992年9月1日，中山市山城贸易发展总公司向中山市工商行政管理局申请设立中山北台花园拓展有限公司，聘请吴定棠为法定代表人，全权负责该公司的经营管理。1992年9月8日，经中山市工商行政管理局批准，中山北台花园拓展有限公司成立。公司性质为集体企业，注册资金1000万元由中山市山城贸易发展总公司划拨，法定代表人为吴定棠；主要从业人员包括总经理吴定棠，副总经理安珍清（江西东诚）、袁兴印（江西东诚）、林冠波（香港山城）、李化宗（香港山城），经理吴东和（江西东诚）、龚文强（江西东诚）、李北骥（中山市环城区建设开发公司），会计张行友（江西东诚）；公司住所为中山市环城区北台村；主要经营房地产（限于北台地段）。1997年9月22日，该公司被中山市工商行政管理局吊销了企业法人营业执照。　认定上述事实的证据有：
　　（1）中山北台拓展有限公司企业法人申请开业登记注册书、中山市人民政府同意公司设立的批复、资金信用证明、企业营业执照等证据证实中山北台设立的情况。
　　（2）中山市工商行政管理局工商中山检处字（1992）第050484号处罚决定书证实中山北台企业法人营业执照被吊销的事实。
　　4．中山东诚房地产有限公司
　　1992年9月8日，广东省中山市环城区建设开发公司、东诚拓展有限公司、山城发展有限公司签订了《中外合资经营企业中山东诚房地产有限公司合同》，公司名称为中山东诚房地产有限公司，住所为中山市石岐方基冲大街3号2栋2楼；经营范围为环城区北台地段开发、建设、销售、出租和管理“北台花园”住宅及有关配套、及楼宇管理服务等；投资总额为2980万美元，注册资本为1192万美元，香港山城和中山市环城建设开发公司各出资59．6万美元，占注册资本的5％，香港东诚出资1072．8万美元，占注册资本的90％。1997年12月2日，广东省人民政府向中山东诚颁发了外经贸中合资证字[1993]0200号中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书。批准证书中的企业名称、住所、投资总额、注册资本、出资比例经营范围均与中山东诚合资合同一致。1997年12月8日，中山东诚房地产有限公司被中山市工商行政管理局批准设立。公司的名称、住所、注册资本、经营范围与合资合同一致，公司的董事长为吴定棠，副董事长为徐式棉、李北骥，总经理为吴定棠，副总经理为林冠波、刘树深。1999年4月7日，中山东诚的三个股东达成补充合同，将投资总额调整为600万美元，注册资本调整为300万美元，出资比例及所占注册资本比例不变，出资期限延长至六年半。并于同日报中山市对外经贸委同意。同年4月10日，中山东诚董事会通过了缩减投资总额和注册资本的决议，并向中山市工商行政管理局申请变更登记。中山市工商行政管理局于1999年4月21日批准了其变更事项。中山东诚于2000年12月2日因不参加年检被注销登记。　认定上述事实的证据有：
　　（1）中外合资经营企业中山东诚房地产有限公司合同证实中山市环城区建设开发公司、香港东诚、香港山城设立合资公司的约定事项。
　　（2）广东省人民政府外经贸中合资证字[1993]0220号中华人民共和国港澳侨投资企业批准证书、中山东诚营业执照、外商投资企业申请登记表及相关文件证实中山东诚于1997年12月8日设立的相关事实。
　　（3）合作经营中山东诚房地产有限公司补充合同、调整投资及延长投资期限的请示、中山东诚董事会决议、外商投资企业变更通知书等证实，中山东诚缩减投资总额和注册资本的事实。
　　（4）企业查询资料证实中山东诚已被注销。
　　5．山城发展有限公司、中山市山城贸易发展总公司
　　山城发展有限公司（SIIAN SHING DEVELOPMENT CO．LTD）于1989年5月5日在香港设立，注册资本及实收资本均为港币500万元。董事为徐式棉、刘树深、林冠波，主要经营出入口业务。该公司系中山市人民政府派驻香港的一家公司。1992年4月20日，中山市人民政府同意香港山城在中山市设立相应的市内企业，名称为“中山市山城贸易发展总公司”（以下简称“中山山城”）。1992年5月23日，该公司经中山市工商行政管理局核准设立，法定代表人袁英杰，经济性质为全民所有制，注册资金300万元。后申请变更经营范围为房地产收购。该公司于1997年9月22日被吊销企业法人营业执照。
　　证实上述事实的证据有：
　　（1）新华银行香港分行铜锣湾支行的资信证明证实山城发展有限公司的设立时间、注册资本、实收资本、董事组成、业务范围等情况。
　　（2）中山市山城贸易发展总公司申请设立地产部的报告证实香港山城系中山市人民政府派驻香港的一家公司。
　　（3）中山市人民政府办公室中府办复[1992]52号文件、中山市人民政府办公室的证明、企业法人申请开业登记注册书、注册变更登记表证实中山市山城贸易发展总公司设立、变更的情况。
　　（4）企业查询资料证实中山市山城贸易发展总公司已被吊销企业法人营业执照。
　　6．中山市环城区建设开发公司
　　中山市环城区建设开发公司（以下简称“建设公司”）是1987年6月15日设立的一家集体企业。1992年3月28日，李北骥被中共环城区委员会任命为该公司经理，并办理了变更登记手续。公司法定代表人为李北骥，公司注册资金为300万元。1999年2月10日，该公司申请了变更登记，该公司更名为中山市南区建设开发公司，法定代表人为周润佳。
　　认定上述事实的证据有：
　　（1）企业法人申请的登记注册书证实中山市环城区建设开发公司的注册情况。
　　（2）中共中山市环城区委员会中环委[1992]04号文件、申请变更报告、变更登记注册书证实中山市环城区建设开发公司的法定代表人变更为李北骥，公司注册资本变更为300万元。
　　（3）变更登记注册书证实中山市环城区建设开发公司变更为中山市南区建设开发公司，法定代表人为周润佳。
　　二、职务侵占事实
　　1992年下半年，在江西东诚和皇冠木业尚未投产的情况下，被告人吴定棠提出在中山市投资房地产，以加快合资项目投入的回收。1992年9月22日，江西东诚经全体董事通过，同意开发广东省中山市北台花园房地产业务，资金来源为向境内外筹措（贷款形式）。江西东诚委派吴定棠、黄正男、吴东和、龚文强、袁兴印、张行友任北台花园房地产拓展有限公司董事会成员，聘请安珍清为公司副董事长、熊国南为公司经理。吴定棠还提出为获取房产的外销权（向海外销售），江西东诚以香港东诚名义入股投资中山市房地产，得到江西东诚的同意。1992年12月17日，江西东诚董事会决定向九江农行申请贷款4000万元，向九江中行申请贷款2000万元，均以港方投资的设备作抵押。但江西东诚、皇冠木业于1992年11月22日便与九江农行在中山市签订了融资协议书，九江农行同意向江西东诚、皇冠木业融资4000万元，以两公司港方全部资产作抵押。1992年12月19日，江西东诚、皇冠木业又向九江农行提供资产抵押保证书，并经德安县公证处公证。同日，江西东诚又与九江中行签订了《借款合同》和《房产投资合同》，向九江中行贷款2000万元，以江西东诚的设备作担保。融资协议签订后，1992年12月24日江西东诚分别从九江农行国际业务部借款80万美元和70万美元，于同年12月29日、30日汇往中山北台；1992年12月28日江西东诚从九江农行国际业务部借款1000万元，于同年12月29日、30日分别汇500万元至中山北台；1993年1月15日，江西东诚从九江农行国际业务部借款1000万元，于同日汇500万元到中山北台，另于同月18日汇款495万元至中山北台，另5万元归还借款利息；1993年2月1日，江西东诚从九江农行信用合作处借款1000万元汇至中山北台。1992年12月30日，江西东诚从九江中行汇款1000万元至中山北台；1993年1月6日，江西东诚又从九江中行汇款1000万元至吴定棠指定的中山市山城贸易发展总公司。共青垦殖场总场于1993年3月15日以设备款名义汇款500万元至中山北台。上述款项均是按吴定棠的指令汇出的。
　　认定上述事实的证据有：
　　1．董事会会议纪要、董事会决议证实江西东诚决定借款投资中山市房地产开发及人员具体分工的事实。
　　2．证人袁兴印、张行友的证言证实在中山市投资房地产是吴定棠提出的。
　　3．1995年3月29日董事会记录、座谈纪要、股权退还协议书等均证实香港东诚代为江西东诚持有在中山东诚的股份。
　　4．融资协议、资产抵押保证书、公证书、借款协议书、补充协议书、融资合同书、资金去向说明、借款契约、汇款凭证证实江西东诚、皇冠木业向九江农行借款3000万元及150万美元，并汇往中山北台2995万元及150万美元的事实。
　　5．房产投资合同、借款合同、收入凭证、转账支票证实江西东诚向九江中行借款2000万元，汇往中山北台和吴定棠指定的公司的事实。
　　6．吴定棠的供述证实上述贷款均是按其指定汇往中山的。
　　7．电划代收补充报单和资金去向说明证实共青垦殖场以设备款名义汇款500万元至中山北台的事实。
　　但早在1992年4月18日，建设公司与香港山城便签订了《合作开发土地协议书》，由建设公司提供“沙围、南通尾”约780亩土地与香港山城、香港东诚合作开发，香港山城支付建设公司地价13．9万元／亩，香港山城与香港东诚设立“北台香港花园拓展有限公司”。1992年9月8日，中山市山城贸易发展总公司申请设立“中山北台花园拓展有限公司”并获批准。同日，建设公司、香港山城、香港东诚签订了《中外合资经营企业中山东诚房地产有限公司合同》，对三方的出资等权利义务进行了约定，并作了关于“北台花园别墅区”可行性研究报告，该报告明确地价为22．8万元／亩（含国土局费用，三通一平费用，延长经营期限费用）。1992年12月21日，吴定棠在中山东诚房地产有限公司尚未注册设立的情况下，以中山东诚的名义与中山市国土局签订了《中山市国有土地使用权出让合同书》，在中山市环城区北台村“沙围、南通尾”以每平方米15元（即1万元／亩）的价格，购地234802平方米（即352．2亩），用于建别墅区。之后，吴定棠将江西东诚的人民币4995万元及美元150万元支付给香港山城、建设公司、中山山城等单位。1993年10月13日，中山东诚取得该352．2亩土地的土地使用权证，证号为中府国用（出）字第0155号，面积为352．2亩。1994年下半年，吴定棠将该证交九江农行保管。九江农行为减少融资风险，要求吴定棠将土地使用权证过户给九江农行，而吴定棠以过户费用太高为由拒绝。1995年7月18日，由吴定棠代表香港东诚，徐恢隆代表江西东诚签订了《中山东诚房地产有限公司股权返还协议书》，该协议约定香港东诚将其持有的中山东诚81％的股权返还给江西东诚；中山东诚已取得的土地352．2亩，江西东诚约占285亩等内容。该协议书未在工商管理部门备案、土地证也未过户。该土地使用权证由吴定棠、徐恢隆在中山市交给九江农行国际业务部副经理南通生带回，存放于九江农行国际业务部。1995年9月4日，吴定棠代表香港东诚与江西共青又达成退出协议书，约定中山房地产项目仍由江西东诚开发，作为江西东诚股东之一的江西共青退出该项目开发，由香港东诚一方独自承担债权债务。
　　认定上述事实的证据有：
　　1．合作开发土地协议书证实，香港山城应支付给建设公司的地价为13．9万元／亩。
　　2．“北台花园别墅区”可行性研究报告证实建设公司、香港山城、香港东诚三方合作的开发地价为22．8万元／亩。
　　3．证人袁兴印、熊国南、吴东和的证言证实地价为22．8万元信。
　　4．国有土地使用权出让合同书，中山市国土局中国土征复（93）640号文件证实受让土地用途、面积、出让费数额的事实。
　　5．中府国用（出）字第0155号国有土地使用证证实涉案土地的权属、四至、面积、使用期限、发证时间的事实。
　　6．证人南通生的证言证实土地使用证办好后，于1994年下半年交九江农行保管及股权返还协议书签订的情况。
　　7．股权返还协议书证实香港东诚与江西东诚达成将中山东城的股权返还给江西东诚的约定。
　　8．退出协议书证实江西共青退出房地产开发，由香港东诚独自投资。
　　9．被告人吴定棠的供述与上述事实一致。
　　1997年6月16日，被告人吴定棠为了偿还香港东诚欠香港山城的债务，瞒着江西东诚和九江农行，未经江西东诚董事会决议，代表香港东诚和中山东诚（尚未成立），与香港山城达成协议，约定香港东诚在97年11月底前清还欠香港山城的货款港币32683560元及利息（按年息15％计算），中山东诚以中府国用（出）字第0155号国有土地使用证项下的352．2亩土地（原值80361600元）作抵押。如不能按期还款，其抵押的土地归香港山城所有。香港山城有权出让土地以清还欠款及损失，土地处理后的余款归香港东诚、中山东诚。1997年12月8日，中山东诚房地产有限公司经中山市工商行政管理局核准成立。同月18日，香港山城以香港东诚、中山东诚未履行义务为由，向中山中院提起诉讼。同月25日，吴定棠、徐式棉（香港山城董事长）在法院主持下，达成调解协议。次日，中山中院下达了（1997）中中经初字第211号民事调解书。内容为：香港东诚于1998年1月10日前全部清还香港山城的货款港币32683560元及利息（自1999年6月16日至还清之日止，按年息15％计付）；中山东诚愿以位于中山市环城区北台村“沙围、南通尾”，面积为234800．02平方米（国有土地使用权证证号为：中府国用（出）字第0155号）的别墅区用地作为还款抵押物。如香港东诚无法偿还上述债务时，则以抵押物抵偿给香港山城，用以清偿所欠债务。1998年1月13日，徐式棉代表香港山城、吴定棠代表香港东诚、中山东诚达成执行和解协议。约定：香港东诚以其所持有的中山东诚90％股权含中府国用（出）字第0155号国有土地使用权证项目下的土地D作为抵押；如十日内香港东诚仍未清还货款及利息，香港东诚愿将其抵押的股份和土地过户给香港山城；香港东诚要求香港山城在两年之内以双方同意的合理价格卖出该土地以清还欠款，卖地的款项多退少补。协议还作了其他约定。但同日，中山中院下达了（1997）中中经初字211—1号民事裁定书，裁定将涉案土地使用权过户给香港山城以抵偿欠款，如将来对该土地变卖或拍卖后所得价款仍不足以抵偿债务时，余款仍应由香港东诚负责偿还。1998年1月22日，中山市国土局依法院裁定发布通告，如自登报通告之日起十五日内，无人提出异议，则将上述土地过户给香港山城。同年2月20日，吴定棠未通知江西共青便代表中山东诚与香港山城签订了国有土地使用权转让合同书，将涉案土地转让给香港山城。同年3月11日，中山市国土局批复，同意香港山城受让上述土地。期间，在过户过程中，中山东诚以涉案土地的土地使用证遗失为由登报挂失。同年3月18日，香港山城在中山市国土局办理了土地过户手续。1998年7月22—23日，九江农行与吴定棠就贷款和中山房地产投资事宜进行了座谈，并就江西东诚的生产与地产开发事宜达成共识。但此时吴定棠仍未告知九江农行涉案土地已过户给香港山城的事实。
　　认定上述事实的证据有：
　　1．被告人吴定棠的供述证实其将涉案土地抵给香港山城未经江西东诚、九江农行的同意，及中山东诚登报挂失土地使用证的事实。
　　2．协议书证实香港东诚、中山东诚（尚未成立）将涉案土地用于抵押还款的事实。
　　3．中山东诚法人营业执照证实中山东诚成立于1997年12月8日。
　　4．中山市中级人民法院立案呈报表证实香港山城于1997年12月18日向中山中院起诉香港东诚。
　　5．中山市中级人民法院（1997）中中经初字211号民事调解书证实双方调解的内容。
　　6．执行和解协议书证实香港东诚、中山东诚、香港山城于1998年1月13日达成执行和解及其内容。
　　7．中山市中级人民法院（1997）中中经初字第211—1号民事裁定书证实该院将涉案土地裁定给香港山城的事实。
　　8．中山市国土局通告，国有土地使用权转让合同书中山市国土局中国土转复（98）203文件、变更土地登记申请、审批表[编号：（转）26980007号；编号：（转）26980008号]证实涉案土地转让的过程。
　　9．会谈纪要证实，九江农行与吴定棠商谈江西东诚的生产和地产开发事宜，但未告知涉案土地已过户给香港山城。
　　三、关于香港东诚与江西共青之间的债权债务关系
　　香港东诚和江西共青合资成立江西东诚、皇冠木业两家合资企业。出资总额为2150万美元，江西共青出资49％，即1053．5万美元。共青垦殖场自1991年3月31日至1994年6月22日期间，分12次将人民币7300万元及922399．33美元汇往吴定棠指定的帐户，兑换率按吴定棠提出的兑换率计算。吴定棠实收人民币7270万元及922399．33美元，折合1053．5万美元。另30万元人民币作为中介费支付给中国金马国际联合有限公司。至此，按吴定棠的计算方法，香港东诚与江西共青之间没有债权债务关系。
　　认定上述事实的证据有：
　　1．香港东诚和江西共青1991年、1994年签订的两份江西东诚木业厂有限公司承包经营合同证实江西东诚的实际出资总额为2150万美元。
　　2．江西共青支付设备款一览表证实江西共青已支付香港东诚7270万元人民币及92399．33万美元，支付中国金马国际联合有限公司30万元人民币。
　　3．被告人吴定棠的供述与上述事实一致。
　　四、关于香港东诚与江西东诚之间的债权债务关系
　　江西东诚自1994年开业至1998年7月30日止欠香港东诚人民币5723754．33元。另，香港东诚的财务帐目均已遗失。
　　认定上述事实的证据有：
　　1．江西共青鸿源联合会计师事务所鸿源所鉴字（2004）001号鉴定书证实江西东诚欠香港东诚人民币5723754．33元。
　　2．吴定棠的供述证实香港东诚的帐目已遗失。
　　为证明上述事实，公诉机关提交并当庭宣读的证据还有：
　　1．吴定棠的香港居民身份证、港澳居民来往内地通行证证实被告人吴定棠的年龄等身份情况。
　　2．破案报告证实被告人吴定棠被抓获经过。
　　被告人吴定棠的辩护人提交了下列三组证据：
　　一、关于证明香港东诚与江西东诚之间存在债权债务关系的证据
　　1．江西东诚1994年5月31日的结算单证实江西东诚欠香港东诚757493．37美元。
　　2．侦查卷卷内文书目录记载的第1、2、4、5、6、10、12项证据证实在1994年上半年香港东诚曾为江西东诚购买原材料，且货款未完全结算。
　　3．1992年香港东诚与江西共青签订的原辅料、原木、设备购置协议证实香港东诚因上述协议而欠下货款。
　　4．江西东诚董事会纪要证实吴定棠为江西东诚先后垫资4000多万元。
　　5．工作总结报告证实吴定棠为江西东诚先后垫资4000多万元。
　　6．吴定棠致江西共青陈仕球的信向中方说明江西东诚欠香港东诚4100多万元。
　　7．证人刘炎火的证言证实香港东诚与江西东诚之间存在债权债务关系，香港东诚垫付了货款。
　　8．证人祁思斌的证言证实香港东诚与江西东诚之间存在债权债务关系，香港东诚垫付了货款几千万元。
　　9．1993年12月28日江西共青与江西东诚的转贷协议证实江西东诚与香港东诚之间存在债权债务关系。
　　本院认为，辩护人提出上述证据以证实江西东诚与香港东诚之间存在债权债务关系的意见与事实相符，其辩护意见应予采纳。但上述证据不能证实双方债权债务的具体数额，这一数额应以鉴定结论为准。
　　二、关于中山地价为22．8万元／亩，而不是1万元／亩的证据
　　1．1992年4月18日香港山城与建设公司的《合作开发土地协议书》证实地价为13．9万元／亩。
　　2．证人袁兴印、熊国南、吴东和的证言证实地价为22．8万元／亩。本院认为中山地价为22．8万元／亩已经被确认，上述证据可以采信。
　　三、关于证明吴定棠无收入来源，已破产的证据
　　1．江西共青城地方税务局的证明证实吴定棠、吴东和、黄正男在江西东诚未领过薪水。
　　2．香港高等法院关于吴定棠及其妻破产的裁定书证实被告人吴定棠及吴黄美卿已被宣告破产。
　　本院认为江西共青城地方税务局只能证明纳税人的纳税情况，而不能证明个人是否领取薪水，故对此证据不予采信。香港高等法院关于吴定棠及其妻破产的裁定书因未经内地法院民事确认，不予采信。
　　本院认为：江西东诚为享有优惠政策而以香港东诚的名义在中山市投资房地产开发，并未违反法律规定，江西东诚与香港东诚之间属隐名代理关系，该代理关系合法有效。香港东诚与江西东诚1995年7月18日签订的《中山东诚房地产有限公司股权返还协议书》，因中山东诚当时尚未成立，股权变更没有办理相关法律手续，该协议书不具备生效要件，合同不能成立。1995年9月4日，香港东诚与江西共青虽就江西共青退出中山市房地产开发达成协议，由香港东诚独自投资并自行承担债权债务，但该协议只是对香港东诚与江西共青股东之间就债权债务的分担产生法律效力，而不能对抗第三人，江西东诚的对外债权债务关系仍旧是由江西东诚来承担，而不是香港东诚。为开发中山市房地产，江西东诚共投资人民币4995万元和150万美元。江西共青汇至中山北台的500万元，已明确系设备款，而不是江西东诚的投资款，与本案无关，不能计入犯罪数额。被告人吴定棠利用担任江西东诚董事长的职务便利，提出江西东诚投资中山市房地产，并利用香港东诚代理江西东诚投资中山市房地产的便利，将银行贷款作为投资款汇至其指定的中山北台等有关帐户，该款汇至中山后，其所有权已转移至中山北台。后用该款购买了352．2亩土地，并以筹建中的中山东诚名义取得土地使用权证。1997年12月8日中山东诚设立，香港东诚只是代为持有江西东诚在中山东诚的股权。吴定棠为偿还其私人公司所欠他人债务，非法处置中山东诚的土地使用权，侵占了中山东诚的财产，损害了江西东诚股权权益，被告人吴定棠的行为已构成职务侵占罪。江西东诚在经营期间所欠被告人吴定棠私人公司香港东诚的合法债务人民币5723754．33元可以在侵占数额中扣除。被告人吴定棠实际侵占江西东诚在中山东诚的投资款人民币44226245．67元和150万美元，属数额巨大。公诉机关指控被告人吴定棠侵占6498万元数额错误，应予纠正。被告人吴定棠辩解香港东诚未收到江西东诚支付的购地款人民币5000万元和150万美元，但上述款项已按吴定棠指定的帐户汇出，由于吴定棠任香港东诚董事和江西东诚的董事长，且两者之间存在着代理关系，因此可以认定香港东诚已收到上述款项，故其辩解理由不能成立，不予采纳；被告人吴定棠辩解其提出在中山投资房地产是为了江西东诚创造更好的效益，其本人为了在江西投资变卖了香港6栋别墅，现其本人及妻子均被香港高等法院宣告破产，其没有侵占江西东诚的财产。但其未经江西东诚董事会的同意，非法处置了中山东诚的土地，侵占了中山东诚的财产是不庸置疑的，其是否变卖香港的6栋别墅、其本人及妻子被香港法院宣告破产，并不能证明其没有侵占江西东诚在中山东诚的财产，故其此项辩解理由不能成立，不予采纳；被告人吴定棠辩解其将中山东诚的土地抵偿给香港山城，是因为香港东诚为江西东诚购买木材等原材料而欠香港山城债务，但没有证据证实。且经鉴定江西东诚仅欠香港东诚5723754．33元，故其该项辩解理由不能成立，不予采纳；被告人吴定棠辩解中山东诚土地转让及登报挂失土地使用权证都是徐式棉安排的，其并不知情。经查，中山东诚土地转让的过程均由吴定棠和徐式棉共同完成的，故其该项辩解理由不能成立，不予采纳。其辩护人提出香港东诚有权处分285亩土地，未触犯刑律。经查，被告人吴定棠明知香港东诚是代理江西东诚从事中山房地产开发，而未经江西东诚董事会的同意处分了土地，清偿自己私人公司债务，侵占了中山东诚的财产，故该项辩护理由不能成立，不予采纳。其辩护人提出被告人吴定棠处分土地有合理性。经查，江西东诚借款时虽约定是以香港东诚投资的设备进行抵押，但这些设备作为投资已属于江西东诚的财产，而非香港东诚的财产，香港东诚在江西东诚拥有的只是51％的股权，而不能确定哪一部分设备属于香港东诚。江西东诚虽欠香港东诚债务5723754．33元，这是两者之间的债权债务关系，但作为董事长的吴定棠无权擅自处置公司财产。虽然江西东诚欠香港东诚的债务可以在犯罪金额中扣除，但并不能表明吴定棠处分土地具有合理性，故该项辩护意见不能成立，不予采纳；其辩护人提出在中山市所购土地价格为22．8万元／亩而非1万元／亩。经查，被告人吴定棠告知江西东诚董事会的价格是22．8万元／亩，与中山市环城建设公司、香港山城约定的土地价格是一致的。中山东诚与中山市国土局的国有土地出让的合同价格是1万元／亩，并未包括三通一平等费用，不足以否定22．8万元／亩的土地价格。故该项辩护意见成立，予以采纳；其辩护人提出被告人吴定棠没有利用江西东诚董事长的职务便利，不具备职务侵占罪的构成要件，且吴定棠已被宣告破产，也不存在侵占6498万元的客观事实。经查，因吴定棠是江西东诚董事长，江西东诚才同意以香港东诚的名义代江西东诚在中山投资，并将巨额的款项汇往其指定的帐户，去购地开发房地产，致使该巨款一直由吴定棠掌握。至于其被香港法院宣告破产，并不能证明其未侵占中山东诚财产，故该项辩护意见不能成立，不予采纳；其辩护人提出本案系经济纠纷，不受刑法调整。经查，被告人吴定棠超越职权范围，未经被代理人的同意，擅自处分土地使用权，以偿还其私人公司所欠债务，侵占了中山东诚的财产。其行为超出了民事法律调整的范畴，已构成犯罪，应受刑法调整，故该项辩护意见不能成立，不予采纳；其辩护人提出司法会计鉴定结论不具有证据效力。经查，该鉴定系公诉机关委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，并在本案审理阶段提供，并未违反程序规定。因香港东诚帐目已遗失，无法提供，该鉴定只能根据江西东诚的帐目作出，鉴定结论是客观真实的，故辩护人的该项辩护理由不能成立，不予采纳。本案事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
　　被告人吴定棠犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2003年8月10日起至2018年8月9日止）。
　　如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　王松山
审　判　员　张志伟
代理审判员　蔡报刚
二00四年十一月十八日
书　记　员　余建新