法官的法律解释

　　按照现代法治实践中较普遍的理解和学理上的基本理解，法律解释被视为法律适用的前提，是一种与法律适用相伴随的方法，是“一种科学与艺术”。但在我国，有权解释被单列为一种权力，相对独立于法律制定权和法律实施权，并根据不同国家机关的职能和级别，将法律解释权分别划归少数高层立法机关和法律实施机关垄断，不承认法官在个案中适用法律时享有法律解释权。1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》确立了我国现行法律解释体制的总体框架，这种解释体制的设计，体现了概念法学的倾向，即在设计者的观念中，立法虽存在语义模糊、内容矛盾、规范缺漏等不足，但这种不足可以通过“后期加工”——脱离个案的抽象的法律解释——得到弥补，使立法达到完备，具有逻辑上的自足性，从而实现严格的依法裁判，使法律的实施成为机械而单纯的法律适用过程。

一、法官在个案中进行法律解释的现状

　　法官在面对具体个案时，一方面须从法律规范去认定事实，一方面也须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，穿梭于二者之间，直至完全相信案例事实完全具备了法律规范要求的所有要件，法官对法律的解释当然包括在该思维过程中。从逻辑上看，在法典式法律体系中，法律适用的基本框架是三段论推理，即寻找大前提——形成小前提——推论作出裁判，而寻找大前提（找法）的过程必然是一个解释法律的过程。因此，在我国现行法律解释体制下没有法律解释权的法官必然在事实上进行着法律解释，即所谓“判例中法官的法律解释”。

　　不承认个案中的法官享有法律解释权的官方表达并不能使法官的解释活动消失，却影响了实践中法官对其所运用的法律解释方法的自觉认识，妨碍了法官对其进行经验总结和理论分析，妨碍了法官在裁判文书中对其法律解释进行说理，也为裁判文书的不说理提供了“合法的”依据，虽然“不说理”的法官很少以此作为其“不说理”的根据，但在理论上其确有这种“合法性”的支持。一份调查资料显示，被调查的法官并不认为自己在作法律解释，很少能就法律解释谈出所以然来，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上。

　　不可否认的是，在实践中，确有一些说理充分，阐释法官如何解释法律的裁判文书。北京市海淀区法院的众多具有开创性意义的判决书，就是其中的典型。在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案中，海淀区法院作出支持原告赔偿请求的判决依据是《产品质量法》第32条和《消费者权益保护法》第42条，但在说理部分又谈到，人身损害赔偿应当依法按照实际损失确定，根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践中掌握的标准，实际损失除包括物质损失外，也包括精神损失，即实际存在的精神压力与痛苦。法官认为，“原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响……除肉体痛苦外，无可置疑的给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛……必须给予抚慰与补偿。”

　　《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用”，对“等费用”中的“等”字，在语义学上可以有两种解释，一是表示列举未尽，一是表示全部列举后的煞尾，依据前一种解释，第119条可包括对精神损害的赔偿，依据后一种解释则相反。海淀区法院在本案中依法律解释学上的利益衡量理论，采纳了前一种解释，作了有利于原告的解释。该案后被刊登在《最高人民法院公报》上，表明最高人民法院对该案适用法律的肯定。

　　自1985年起，最高人民法院开始以公报的形式发布案例，这些案例都经过中国最高审判组织形式——最高人民法院审判委员会——讨论通过。最高人民法院公报编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》的出版说明中说，“《公报》发布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌、从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。……它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具……” 。《公报》公布的案例，涉及民事、刑事、行政等各个方面，其入选的原因，有的是属于复杂、疑难案件，有的是属于有重大影响的案件，有的是属于新型案件，但这些案件的一个共同点是在适用法律上存在疑难，包括缺乏明确的法律规定、法律规定了较大的自由裁量范围、对新型案件的定性等。法律适用上的疑难使法官事实上享有法律解释权这一现象得以凸显，而最高人民法院审判委员会讨论通过并在《公报》上公布这些案例，表明其对这种事实上的法律解释权并不否认，反而肯定这些案件判决公正，“蕴含了深刻的法律意义”，足以作为适用法律的范例。现行法律解释体制将司法解释权专属于最高人民法院和最高人民检察院。最高人民法院在1987年3月31日对广西壮族自治区高级人民法院所作的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》中，声明“具有司法解释性的文件，地方各级法院均不应制定。对审判实践中遇到的一些具体问题，建议你们在调查研究的基础上，可写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围的会议，总结交流经验。”将《公报》对个案中法律解释的肯定和《批复》对司法解释性文件的否定结合起来看，可以得出这样一个结论：最高人民法院反对的是地方各级法院作脱离个案的抽象的法律解释，而并不反对地方各级法院在具体个案的裁判中就含意模糊或有歧义的法条进行解释，甚至允许就法律漏洞进行填补。

　　我国不承认法官有权解释法律，也不承认判例具有拘束力，即使最高人民法院《公报》中的案例也只是作为最高人民法院“指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，未承认其有拘束力。由此带来的后果是，在法律规定模糊或有法律漏洞的情况下，类似的案件很可能得到结果迥异的判决。法律适用的不统一容易使当事人失去对司法机关的信任，不利于法律权威的建立，而我国裁判文书基本不说理或说理不充分的现状更加剧了当事人的这种认识。英美法系国家有“遵循先例”的传统，大陆法系国家虽然原则上不把司法先例作为法律的正式渊源，但实践中法官也有明显的遵循先例的倾向。德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当就此产生的后果对当事人负责。我国地域广大，审判人员的素质也参差不齐，为了统一法律的适用，可以考虑将《公报》中的案例赋予先例的拘束力，使这些“经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌、从众多案件中精选出来的”案例，不致因不是法律、不是司法解释、不具有拘束力的尴尬地位而不被列入法官们学习和培训的计划内，仅仅被那些勤奋努力、善于学习和钻研的法官关注和遵守，在适用上具有太大的主观随意性，失去了公布的意义。

二、法官对法律的解释与裁判文书的说理

　　我国司法改革的一个重要举措是增强裁判文书的说理性，而增强裁判文书说理性的含意之一就是将裁判结果所凭借的法律理由展示出来。裁判的法律理由不仅指作为法律根据和案件事实逻辑结合、并支撑裁判结果的综合性理由，而且包括支撑对法律条文的字、词、句的理解和说明、支撑对案件事实不同方面的认定及揭示他们在法律上的逻辑联系的个别理由，即在一个具体案件的裁判中，法律理由包括对法律作出一定解释的理由，对案件事实作出认定的理由以及揭示法律根据和案件事实具有法律上的逻辑联系的理由。这就要求法官将其对法律的解释在裁判文书中表达出来，而不是仅仅声称“根据××法第××条，判决如下：……”，甚至简单以抽象化的“没有事实和法律依据，不予支持”来搪塞当事人，使当事人知道自己胜诉或败诉的理由，胜者不以为胜于侥幸，败者不以为败于对方当事人与法官的勾结，增加当事人和社会公众对审判机关司法活动的认同感和信任感，减少执行的难度。法官将其对法律的解释在裁判文书中表达出来，还可使法官自觉认识到其所从事的法律解释活动，进而就法律解释活动进行理论的探求与经验的总结，使西方法治实践中所理解的法律解释在我国不致成为只是学者理论中关注的话题，缺乏来自实践的自觉的应用与理论的反思。法官个人无权解释法律的表达与增强裁判文书说理性的表达是相互矛盾的，不承认个案中的法官享有事实上的法律解释权是其矛盾的根源。

　　增强裁判文书的说理性，在我国还有两个制度上的障碍。一个障碍是没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”，在个案中，作出判决的是一个司法单位（合议庭、审判委员会、民庭、经济庭、刑事庭等），而不是法官个人。对判决结果，在判决书上署名的法官可能并不认同或并不全部认同，要求法官就自己不同意的判决作合法性、正当性的说理，显然不具有合理性。在有上级法院批复或政法委等部门干预的情况下，这种不合理性更加明显。而且现在我国的判决书中一般以“本院经审理查明：……”、“本院认为：……”来表达对个案事实的认定和适用法律的理由，持异议的法官不能通过判决发表不同的法律见解，必须与“单位”保持一致。不改变这种状况，却要求法官增强裁判文书的说理，是一种本末倒置的作法，如果在判决书上署名的法官并不认同“单位”作出的判决结果，我们怎么能要求他就该判决结果作合法性、正当性的论证与说理呢？

　　增强裁判文书说理性的另一个障碍是错案追究制。错案追究制是我国审判方式改革中自发出现的一项旨在加强对法官的监督、确保办案质量的措施，吉林市中级人民法院率先试行，后被浙江、福建、上海、山西等众多法院所效仿。正如有学者所言，法律运行中的不确定性使我们难以确定一个明确的“错案”标准，而标准的不明确导致的后果之一就是审判人员心存顾虑、过分保守，案件稍有疑难就推到审判委员会或请示上级法院，在裁判文书中就判决理由力求少说为佳，以免言多有失，被抓住错案的“辫子”而惹出麻烦。错案追究制的运行背离初衷，肇始于该制度设计本身存在的不足。求新是人类的一种天性，但设计一种全新的制度虽可能为设计者带来新闻的轰动效应，却未必能带来预期的运行效果，基于人类理性的有限，一个未被传统所包含的经验和智慧所检验的、未被反复试错的制度并不可取。哈耶克认为，制度是人类行动的产物，而非人类意图或设计的结果，一些为我们所推崇、赞美的制度，其出现可能完全是一个历史的偶然。

三、法官造法

　　立法当时的疏漏和其后的社会变迁都会使法官面临法律未加规定的案件，而法官不能以法无明文规定为由拒绝审判，也不能等法律完备之后再行审判，法官必然要进行造法。《法国民法典》第4条规定的原意在于表达法典万能，但立法者的盲目自信终为事实击破，该条后成为法无明文规定时，法官可在法典之外另觅根据加以裁判的依据。我国现行法律解释体制不承认法官个人有权解释法律，当然包含了不允许法官造法，但法律适用过程的客观要求使得这种限制无法完全实现，实践中如前文所指出，最高人民法院并不反对地方各级法院在具体个案的裁判中就含意模糊或有歧义的法条进行解释，甚至允许就法律漏洞进行填补。对于法官造法，有必要澄清下面两个问题：

　　第一，法官造法的界限。霍姆斯法官曾经指出，“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的缝隙间进行立法”。根据功能法的观点，法官一般不被认为是一种新的和更好的制度的缔造者，因此在允许法官造法的同时，亦有制度对其进行限制。司法权的特质在于，由中立的独立法官，依据法律规范而非个人好恶，就具体的个案作出裁判，为符合这一特质，司法机关必须被动接受裁判请求，作出的裁决必须尽可能针对面前的争议，审判必须符合法定程序，且在裁判文书中要进行合理充分的论证，这一切都构成对法官解释法律，包括造法的限制，尤其是裁判文书中对裁判正当性的论证是立法与司法的一个重要的不同。此外，“罪刑法定原则”是刑法的基本原则，它禁止法官对“罪与刑”进行造法。

　　第二，法官造法是否违反法不溯及既往的要求。法不溯及既往作为一项重要的法治原则，是指法律不得为不利的溯及，而非从字面所理解的法律不得适用于其颁行之前的行为或事件，刑法在溯及力上实行“从旧兼从轻”的原则即体现了这一点。此外，法不溯及既往主要指当事人不能因违反事后的义务而承担行政责任或刑事责任，就民事责任而言，当事人的民事义务可以是法律明确规定的，也可以是当事人约定的，还可以是根据诚信原则而应该履行的，因此在民事责任的承担上，一般不存在法不溯及既往的问题，这也符合民事责任同质救济的宗旨。任何人不能以法无明文规定为由而不承担侵害他人合法权益的民事责任，大陆法系国家民法典中规定的基本原则，普通法系国家的衡平法原则，都可以成为确定当事人承担民事责任的法律依据。在广东省轻工业品进出口（集团）公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷一案中，最高人民法院即以《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”为实体法依据，认为“双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系”，判决争议的商标专用权属TMT贸易有限公司所有。

四、结论

　　我国现行法律解释体制的形成，有其特定的历史背景，它在我国的法制建设中发挥了重要的作用，但也逐渐暴露出许多问题，不承认法官在个案中有权解释法律即为问题之一。不承认法官法律解释权的后果是，一方面阻碍了我们对法官事实上的解释活动进行规范，为法官事实上享有的法律解释权留下了太大的自由裁量的空间；另一方面妨碍了法官对法律解释活动的自觉认识，不利于法官就法律解释进行经验总结和理论分析。明确承认法官享有法律解释权，并要求法官在裁判文书中就证据认定、法律适用等进行充分的说理，是“依法治国”的大背景下司法改革的应有之义。但我们应该注意的是，一个国家的制度，包括正式的和非正式的，是相互配套、相互联系的，缺乏相关的制度背景，孤立的一个制度将难以达到预期效果，文中对增强裁判文书说理性的制度障碍的分析即是对此的一个注解。
    作者单位:中国政法大学；广州海事法院汕头法庭

    注释与参考文献：

    王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第212页。
　　张志铭著：《中国的法律解释体制》，载于梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
　　王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。
　　强世功、赵晓力著：《双重结构化下的法律解释》，载于梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
　　《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期。
　　可参考董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第347-353页。
　　如在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案中，对“工伤概不负责”条款效力的认定。见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期。
　　[美]E．博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第434页。
　　董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第351页。
　　张志铭著：《司法裁判的说理性》，载于《人民法院报》2001年10月19日第4版。
　　强世功、赵晓力著：《双重结构化下的法律解释》，载于梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
　　广州海事法院已开始尝试改变这种状况，要求在裁判文书中使用“本审判员认为”、“合议庭成员一致认为”等表述方式，但如何处理与审判委员会等机构的矛盾，仍是一个难题。可参见中国海事审判网（http：//www．gz-maritime-court．org）上公布的最新裁判文书。
　　王晨光著：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载于梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
　　王晨光著：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载于梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
　　[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，译序第21-23页；朱苏力著：《制度是怎样形成的》，载于《比较法研究》1998年第1期。
　　[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第557页。

　　《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第4期。

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