关于被刑事追究者获得律师帮助的权利

——国际标准与国内立法之比较

作者：中国人民大学法学院教授  张志铭   发布时间： 2007-02-09

中国人民大学法学院教授  张志铭

　　一、律师帮助的意义及其实现的国际标准
　　被刑事追究者所享有的辩护权，是一项普遍人权。《世界人权宣言》(以下简称宣言)第11条第一项规定：“凡受刑事追究者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”解读这一规定，至少可以获得三个明确的信息：（1）辩护权是一切受刑事追究者所应该享有的一项基本人权，（2）辩护权是无罪推定原则和公平审判的基本要求，（3）辩护权的实现需要各种切实有效的保证措施。

　　那么，什么是宣言所说的“辩护上所需的一切保证”呢？查阅国际人权文献的规定，我们可以列举出许多，如有权迅速而详尽地被告知被指控的性质和原因，有权亲自出庭受审并为自己辩护，有权获得律师的帮助，不得被强迫自证其罪，受审时间不得被无故推延，在不懂法庭语言时有权获得帮助，等等。在所有这些保证措施之中，获得律师帮助的权利最为重要。由于被刑事指控者往往处于自由受到严重限制的被羁押状态，其所面对的是强大的国家公权，同时也由于现代诉讼是一种极其复杂的程序设计，需要专门的知识和技巧，可以说，如果没有律师的帮助，被刑事追究者就不可能在与刑事追究者或指控者对等的意义上充分有效地实现自己的辩护权。获得律师的有效法律帮助是被刑事追究者行使辩护权、避免权利受侵害的最佳手段。这也就说明了在国际人权文献中被刑事追究者的辩护权总是与律师的帮助相提并论的原因。

　　律师的帮助对于被刑事追究者辩护权的实现至为重要，但是，律师的帮助要服务和满足于被刑事追究者有效辩护的要求，同样需要具备各种基本的条件或要求。在这方面，比较概括的规定是《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）中的b、d两项，它们同属受刑事追究者平等享有的“最低限度的”权利。其中，b项规定：受刑事追究者应该“有足够的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。d项规定：受刑事追究者有权“亲自在场接受审判，自行或者通过他自己选择的律师进行辩护；在他没有获得律师法律帮助时被告知享有这一权利；在司法利益有此需要的案件中为他指定律师提供法律帮助，并且在他没有足够的能力支付律师费用时免除其费用负担。”《欧洲人权公约》第6条（3）重申了上述权利，其中b项规定：受刑事追究者“为准备辩护，应有适当的时间和便利”；d项规定：“自行或者由自己选择的律师协助进行辩护，或者如果他无力支付法律协助的费用，则为公平的利益所要求时，可予免费。”《美洲人权公约》第8条（2）也确认了上述权利。比较详尽的规定则可见于第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年9月7日通过的《关于律师作用的基本原则》（下称《基本原则》）。按照这一文献，为了确保被刑事追究者获得律师的有效帮助，各国在立法和法律实践中应努力达到以下一些方面的标准：

　　1、完整而平等地获得。所谓“完整”，是指被刑事追究者在刑事诉讼的各个阶段（包括侦查、起诉和审判等）都有权请求由其选择的律师提供辩护帮助。所谓“平等”，是指各国政府应不加区分——即基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治见解、原国籍或社会出身、经济状况等原因所作的歧视——地为受其管辖的一切人提供平等有效的律师帮助的程序机制。（《基本原则》第1、2项）

　　2、及时实现。主要有三项要求：其一，日常宣传。各国政府和律师组织在日常生活中也要积极采取行动，使公众特别是贫穷或其他处境不利的人了解律师对于保护自身权利的作用。其二，迅速告知。各国政府应确保主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯罪的一切个人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。其三，迅速取得联系。被拘留或逮捕的所有人，无论是否受到刑事指控，均应迅速获得机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过逮捕或拘留后的48小时。（《基本原则》第4、5、7项）。

　　3、有效的法律援助。主要有两个方面：其一，任何贫穷或其他处境不利的被指控者，有权享受由政府提供资金和其他资源的免费法律服务。律师组织则负有积极合作的义务。其二，被指派提供法律援助的律师应当具备进行有效辩护的经验和能力。（《基本原则》第3、4、6项）因此，只是给贫穷或其他处境不利的被指控者免费提供辩护律师是不够的，从事法律援助的律师还必须堪当此任。①

　　4、选择律师的自由。被刑事追究者有权自行选择自己的辩护律师（《基本原则》第1、5项），这也就意味着他有权拒绝或更换辩护律师，包括为他指定的辩护律师。

　　5、为律师履行职责提供充分的保障。如政府应确保律师能够履行职责而不受恐吓、妨碍或不当干涉，不会由于按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到起诉或各种制裁，等等。这里要特别注意的是，该《基本原则》明确规定要为律师准备辩护提供足够的时间和便利。主要有两个方面：一是足够的时间和便利进行联系。“所有被逮捕、拘留或监禁的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见得范围内进行。”“各国政府应该确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密性的。”（《囚犯待遇最低限度标准规则》第98条也有相同规定。）二是足够的时间和便利查阅有关的证据材料。“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅。”（主要见《基本原则》第8、16、21、22项。）

　　二、中国立法的进步及其与国际标准的差别

　　中国近20年来一直致力于法制的健全、改革和完善工作。在刑事诉讼方面，1996年八届全国人大四次会议通过决议对1979年《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）作出了一系列重大修改。作为其中的一项重要内容，就是“律师在刑事诉讼中的提前介入”。

　　所谓“提前介入”，是相对于1979年诉讼法的有关规定而言的。按照1979年刑诉法的规定，被告人只有在法院决定开庭的7日以前才被告知可以委托辩护人，因此，被告人只有在法庭审判阶段才有可能获得律师辩护。而按照1996年修改后的刑诉法规定，被刑事追究者聘请律师或委托辩护人提供法律帮助的权利则提前至侦查、起诉阶段。具体有以下两层含义：

　　其一，在侦查阶段有权聘请律师为其提供法律帮助。1996年刑诉法第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，可以聘请律师为其提供法律帮助。这里的“法律帮助”主要指为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审。为此，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

　　其二，在起诉阶段有权委托辩护律师。1996年刑诉法第33条规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件的被告人有权随时委托辩护人；人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

　　律师的“提前介入”，使得被刑事追究者在刑事诉讼的各个阶段获得律师的帮助成为可能，从而与上述国际标准中有关获得律师帮助的“完整性”要求实现了对接。这无疑是中国刑事诉讼制度朝着民主、合理方向所迈出的重要一步。

　　被刑事追究者在刑事诉讼各个阶段辩护地位的强化，不只是表现在律师的“提前介入”上，而且还表现在为保证被刑事追究者获得律师帮助以及律师作用的充分发挥而制定并不断完善的各种措施上。例如，在法律援助（包括援助的主体、对象、范围、形式，援助机构和基金的建立，申请援助的程序等）、律师履行职责的保障（包括与犯罪嫌疑人的会见和联络，查阅、摘抄、复制有关的诉讼文书、技术性鉴定材料，调查取证等）、律师的职业技能和伦理等方面，中国在规则层面和实际操作层面也都取得了长足的进步，并在不同程度上呈现出与国际标准“接轨”的趋势。

　　当然，要客观全面地了解和评价中国在刑事辩护制度方面的情况，除了刑诉法本文外，还应该注意《律师法》以及各种具有普遍法律效力的关于刑诉法的“法律解释”，如1998年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施过程中若干问题的规定》，以及最高法院、最高检察院、安全部、司法部等分别或联合作出的其他有关解释。这些比较具体的规范性文件，在实际操作中往往起支配作用。

　　中国在刑事辩护权立法方面尽管已经取得很大的进步，但比照有关国际标准，也存在一些差距。这种差距突出表现在被刑事追究者在侦查阶段获得律师的帮助方面。具体如下：

　　1、犯罪嫌疑人委托的律师在侦查阶段不具有辩护人的地位。1996年刑诉法按照被刑事追究者是不是被起诉，而分别称之为“犯罪嫌疑人”和“被告人”，前者处于侦查阶段，后者处于审查起诉和审判阶段。与此相对应，受委托的律师在侦查阶段不被视为“辩护人”，他只是提供法律帮助，而不是辩护，即：向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；在犯罪嫌疑人被逮捕时，为其申请取保候审。由于不具有辩护人的地位，在侦查阶段受委托的律师不能进行调查，不能阅卷，也不能在侦察人员询问犯罪嫌疑人时在场。

　　2、犯罪嫌疑人难以获得法律援助。按照1996年刑诉法第34条和2003年《法律援助条例》的规定，只有公诉人出庭公诉的案件被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人、可能被判处死刑的被告人、以及盲、聋、哑和未成年的被告人或犯罪嫌疑人，在没有委托辩护人时“应当”获得法律援助。同时，由于只有在审判阶段，国家方面（法院）才有义务为上述类型的被告人“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，对于许多无力聘请律师的被刑事追究者、特别是处于侦查和审查起诉阶段的犯罪嫌疑人和被告人来说，就可能无法获得法律援助。而事实上审前阶段恰恰可能是对被刑事追究者的权利具有关键性影响的阶段。

　　3、犯罪嫌疑人与所委托律师的联络未能获得充分便利。1996年刑诉法第96条中规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”同时，虽然按照有关规定，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和恐怖活动组织罪，以及走私、毒品犯、贪污贿赂等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在5日内安排会见，但是，法律并没有对如何保证被关押的犯罪嫌疑人“及时”获得律师帮助作出具体规定。另外，法律也没有规定侦查机关有义务及时告知犯罪嫌疑人有权利聘请律师。

　　4、并非所有的犯罪嫌疑人在法律上都有可能聘请律师。按照1996年刑诉法第96条中的规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。鉴于侦查机关在实践中对“国家秘密”含义宽泛任意的把握，上文提及的最高法院等五机关在1998年联合作出的《关于刑事诉讼法实施过程中若干问题的规定》第9条指出：“刑事诉讼法第九十六条规定的‘涉及国家秘密的案件’，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。”但是，这里所说的“案情或者案件性质涉及国家秘密”，仍然是一种过于开放的表述。单凭侦查机关判断决定，而不建立相应的制约监督机制，其流弊在所难免。

　　三、从观念层面看产生差距的原因

　　任何制度设计都有其贯穿的理念。中国在律师辩护方面与国际标准所存在的差别，许多是在现阶段难以避免或无法避免的，②但也有一些是由于观念认识上的问题所造成的。

　　1、信奉实事求是而非无罪推定。

　　被刑事追究者获得律师帮助的权利是辩护权制度的基本内容之一，而辩护权制度的确立，则是为实现公平审判而确立的无罪推定原则的必然要求。如果不彻底确立无罪推定原则，被刑事追究者获得律师帮助的权利就不可能在一种充分的意义上被规定和实现。许多人认为，1996年刑诉法确立了无罪推定原则，因为该法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。其实不然，对此只要简单比照一下《世界人权宣言》第11条第一项的有关规定就可资说明。后者规定：“凡受刑事追究者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这里的差异显而易见：前者的表述为“不得确定有罪”，后者的表述是“有权被视为无罪”。从逻辑上说，“不得确定有罪”也就同时意味着“不得确定无罪”，因而所体现的还是以事实为根据的实事求是原则。按照参与刑诉法修改者的解释，1996年刑诉法第12条规定的立法原意是为了废除免予起诉制度，保证法院统一行使定罪权，它并不意味着彻底吸纳无罪推定原则。

　　2、公、检、法分工负责、互相配合、互相制约的原则及其对律师作用的不利影响。

　　公、检、法“三机关”分工负责、互相配合、互相制约一直是中国刑事诉讼制度中的一项基本原则。如果对这一原则的规范含义细加分析，并考察它们被实施的实况，那么就可以发现，它在普遍意义上促成了刑事诉讼中三机关并驾齐驱的态势，使它们成为刑事诉讼职能的承担者，成为刑事诉讼过程的操纵者，从而在很大程度上形成了一种封闭格局。中国律师制度是在70年代末重建的，律师对刑事诉讼的介入以及律师作用的强化，无异于在这种既成的封闭格局中契入一种新的因素，从而必然对总体平衡造成影响。随之而来的是，律师的作用必然在很长时期里受到既定格局的“排异”限制。

　　3、对律师立场、作用的怀疑。

　　长期以来，人们一直把被刑事追究者视同罪犯，把律师辩护看作是“为罪犯说话”，“没有立场”。这种观念尽管目前已有根本改变，但其影响是根深蒂固的。同时，由于中国律师业的发展尚属初步，职业伦理规范还不健全，也影响了其整体的社会公信度。

　　4、对侦查阶段刑事辩护意义认识不足。

　　侦查阶段获得律师辩护帮助的意义在于，案件的决定性证据可能在这一阶段产生，如果此时缺乏法定有效的辩护帮助，就可能会严重损害被刑事追究者的辩护权和司法公正。对此，人们显然认识不足。

　　5、对刑事追究机关的“追究”偏向在制度设计上认识不足。

　　“以事实为依据，以法律为准绳”是中国刑事诉讼的基本原则之一。作为这一原则的体现，刑诉法第89条规定，侦查机关在侦查中应当“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”这一规定尽管没错，但却蕴涵着一种观念，即人们一般总是倾向于认为，侦查机关作为行使国家公权的机关，只要无私心私情干扰，就能够以事实为重，秉公办案。这显然是一种为常识所蒙蔽的想法。其实，侦查机关作为追究犯罪的机关，虽然与被追究者不存在个人恩怨，但由于它们在刑事诉讼中所处的特殊位置，使它们往往偏向于“追究者”的立场。因此，要求它们尽可能采取客观态度的规定固然必要，但是，如果这种要求停留于泛泛，而不进一步通过强化辩护权等作出制度上的制约和防范，就不足以纠偏，不足以防止权力滥用和保障人权。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）

　　注释

　　①欧洲人权法院在1980年5月13日对Atrico案的判决中认为，如果被告人抱怨律师没有履行职责而一国的国内法院拒绝替换所指定的律师，那么就否定了被告人享有有效律师辩护的权利。

　　②以法律援助为例。国家拨付的法律援助经费，2003年平均每人仅6分钱，2004年有了大幅度提高，但平均每人也仅1毛钱，远远低于发展中国家的平均水平。中央政府财政拨款每年50万元，已成立法律援助机构的29个省，仅12个省有专项拨款。根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人和老年人需要法律援助的案件，每年大约有38.5万件，若按每件案件花费1200元计算，每年需法律援助经费3个亿。目前在全国已建立的法律援助机构中，67%的机构资金来源于政府的全额拨款，28.8％是差额拨款和自收自支。法律援助经费的眼制，影响了法律援助工作的开展。随着市场经济的发展，贫困差距悬殊的问题将越来越突出，法律援助的任务相当繁重。因此客观上就产生了怎样基本满足社会对法律援助的需求问题。导致法律援助供需矛盾的另一原因是能够胜任法律援助的专业人士数量太少。每年所需的法律援助案件中，绝大多数需要律师提供帮助，可是按每位律师每年办理1～2件案件来计算，现有的13万名律师只能办理20万件此类案件，缺口很大。