由“许霆恶意取款案”谈“罪刑法定原则”

北京市中元律师事务所　陈广生律师

2008年3月30日

　　一、许霆恶意取款案案情回放

　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！如此好事，被广州一名叫许霆的保安碰上了，许霆觉得发财的机会来了，告诉同伴郭安山后，两人分别从中提取了17.5万元和1.8万元后各自潜逃。事发后，郭安山主动自首后被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，而潜逃一年后被抓获的许霆于2007年12月初被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　许霆不服一审判决提起上诉, 2008年1月16日，广东省高院裁定，广州市中院关于许霆“盗窃金融机构”的一审判决“事实不清，证据不足”，据此撤销一审判决，发回重审。

　　2008年2月22日，广州中院重审开庭，公诉机关仍以许霆涉嫌盗窃犯罪进行公诉，且仍被定性为盗窃金融机构，许霆的辩护律师杨振平、吴义春为许霆作无罪辩护，广州市中院未当庭宣判。

　　许霆恶意取款案一审判决后在社会上引起广泛争议，引发了包括法学专家、律师、无数网友在内的“全民大讨论”，并被《南方周末与中国影响性诉讼研究中心》评为“2007年度十大影响性诉讼”。

　　二、许霆恶意取款案辩论焦点

　　一派认为许霆无罪，但许霆恶意取款属于不当得利，应当返还给银行；

　　另一派认为许霆有罪。认为许霆有罪派主要是部分法学学者及律师，该派又可分为三种观点，第一种观点认为许霆恶意取款的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）支持广州中院一审判决；第二种观点认为许霆恶意取款的行为构成侵占罪；第二种观点认为许霆恶意取款的行为构成诈骗罪。

      三、笔者意见

　　许霆恶意取款的行为不构成我国现行《刑法》规定的“盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”，众多专家学者已经多有论证，本文在此不再重述。

　　我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 这是我国刑法规定的“罪刑法定原则”，它的内容概述如下：

　　1、“罪刑法定原则”排斥习惯法，即禁止对刑法没有明文规定为犯罪的行为通过适用习惯法来定罪判刑。

　　法院对行为人定罪量刑只能以规定犯罪和刑罚的成文刑法为根据，而不能“有法律依法律，无法律从习惯”，对行为人定罪处罚。这也是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”的当然结论。

　　2、“罪刑法定原则”禁止事后法。即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。

　　刑法无溯及效力，即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。这是因为人们只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”，而且，以行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚。但目前轻法溯及得到广泛的认可，这是因为轻法溯及“有利于被告人”，不违背“罪刑法定原则”保障人权的宗旨。

　　3、“罪刑法定原则”禁止有罪类推。即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则最相类似的条文定罪判刑。

　　按照罪刑法定原则的要求，行为之所以被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推则是对刑法没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据有罪类推对行为人进行处罚。有罪类推超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害公民个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义原则，本身潜藏着司法擅断的危险性。因此，随着罪刑法定原则的确立，有罪类推已为各国刑法所不取，尤其是绝对罪刑法定原则否定任何形式的有罪类推。但相对罪刑法定原则，容许有限制的类推适用，即在有利被告人的场合容许类推适用，因为这并没有违背保障人权的宗旨，因此，相对罪刑法定原则为各国法律所接受。

　　“罪刑法定原则”的价值基础一是公民自律，即公民通过民意机构（全国人民代表大会）以法律形式确立犯罪与刑罚，刑法是公民自我约束的产物；二是可预知性（犯罪与刑罚），即通过事先公布刑法，使人民预先就是知道什么行为是犯罪、该受何种处罚，从而规范自己的行为。

　　“罪刑法定原则”的应用：如果某一行为在法律上没有明文规定为犯罪，即使有社会危害性，也不能定罪处罚。例如：甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（200X司法考试卷二刑法试题）A·聚众淫乱罪、B·组织淫秽表演罪、C·寻衅滋事罪、D·无罪。标准答案是D，甲男与乙女的行为无罪。

　　认为许霆有罪派的专家学者之所以分为三种观点，未能形成一致意见，是因为许霆恶意取款的行为具有“社会危害性”。但是具有社会危害性的行为不一定是刑法分则规定的犯罪行为。笔者认为任何一部刑事法律不可能穷尽一切犯罪行为，由于法律天然存在的滞后性，我们不可能准确预测20年以后或者30年以后会发生什么新的危害社会的行为。如果将许霆恶意取款的行为对号入座的话，我国现行《刑法》规定的“盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”，三种罪名“套”在许霆的头上都有点牵强，否则不会成为老百姓争议的话题，也不会在法学界发生如此巨大的争议。许霆的恶意取款行为不完全符合我国刑法分则规定的“盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”的犯罪构成要件，根据我国刑法第三条规定的“罪刑法定原则”，许霆恶意取款的行为不构成犯罪。  

许霆案大事记：

●2006年4月21日案发，许霆在广州商业银行ATM上分171次取款17.5万元

●2006年4月24日中午，许霆逃离广州回老家，开始一年逃亡生涯

●2007年5月许霆在陕西落网

●2007年11月6日，广州市中院开始公审案件

●2007年12月初，许霆一审被判无期徒刑

●2008年1月初，案件进入二审程序

●2008年1月16日，广东省高院判许霆案发回重审

●广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确 （新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htm）

●最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。他透露，许霆案判决结果最早将于月底知晓。（http://news.21cn.com/zhuanti/domestic/2008lianghui/dongtai/2008/03/11/4451149.shtml）

●广东省高院院长称许霆案难界定为盗窃金融机构（网易新闻频道http://news.163.com/08/0118/04/42F9VSUD0001124J.html）

●法学专家激辩许霆恶意取款案（新浪网　http://news.sina.com.cn/z/eyqkpwq/）

● 许霆案引发的评论http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid=6620