《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》
研讨会 会议纪要
时间：2005-9-23 9：00-12：00
地点：吐哈石油宾馆
主办方：北京律师协房地产专业委员会
主讲人：韩延斌
* 最高院民一庭审判员，具多年司法审判经验
* 民法学博士
* 有关商品房买卖合同的司法解释及土地使用权纠纷司法解释起草人之一
主要观点提示：
1.土地使用权出让合同中的出让主体，应仅限于市、县人民政府，并只做狭义解释，不包括市、县级的人民政府。（？）
2.各开发区管理委员会无权进行土地出让行为。
3.对于土地使用权转让合同效力的认定，应以转让方是否取得土地使用权证作为认定合同效力的条件。土地出让金的缴付不影响转让合同的效力；开发投入达到25%，不影响转让合同效力的认定。
4.划拨土地使用权人签署的土地转让协议，在受让人经批准取得土地使用权（划拨或出让取得）后，该合同性质应认定为对使用权人的补偿协议，应当履行。
5.在合作开发协议中约定一方不担风险而收取相应固定利益的，并不直接作为认定合同效力的条件，而根据约定内容所反映的意思表示认定合同性质，再依转性后的合同性质进行认定和处理。
6.对于一地多转的，各转让行为有权处分人的处分，应属有效合同，但根据履行程度确定其相对方利益的保护。
<韩延斌讲话纪要>
本解释出台的背景：
人民法院在处理房地产纠纷案件中的法律依据不充足，各地对同类案件的处理结果可能不同；《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《城管法》）仅作为房地产的行政管理法，并非房地产方面的民事立法1996年有关解决房地产开发纠纷的司法解释，仅为解决《城管法》出台前的开发行为，且采取了宽松的补救态度；实践中的问题还是比较突出；准备针对与房地产相关的五个方面的问题颁布具体的解释及适用办法：(1)开发；(2)施工建设；(3)销售、买卖；(4)物业管理；(5)农地承包。
一、 关于土地使用权出让合同的界定（主体及标的）
《城管法》对出让行为作了界定，但对于出让合同并未作出定义性解释，虽司法解释无权对合同作出定义，但为解决司法审判中的实际问题，本解释仅从合同主体及标的的角度明确适用的出让合同范围。
1.土地出让的主体应为市、县人民政府。对于市、县人民政府的理解应作狭义理解，即仅为市、县人民政府，而不包括市、县一级的人民政府。
2.土地出让的标的仅为开发建设用地。集体土地非经征用不得出让。国家土地按其用途分为三类：农用；建设用地；划拨用地。能够出让的仅为国有土地中的建设用地；建设用地亦仅能以出让方式取得。
3.开发区管委会签订的出让合同的效力认定。开发区管理委员会作为出让方订立的出让合同，应当认定无效。对于经市、县人民政府土地管理部门追认而对合同效力的补救认定，仅适用于解释实施前开发区管理委员会作为出让方订立的合同。
二、如何认定土地使用权转让合同的效力
1.对于土地使用权转让合同的定义。转让的主体，应为取得土地使用权证书的人，而非无权处分人；转让的标的，应为出让取得的土地使用权，排除划拨、集体用地。
2.《城管法》第37、38条的规定，对土地使用权转让合同效力的认定相关条文引述：第37条：下列房地产，不得转让：以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定的条件的。第38条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。针对《城管法》的以上规定，过去在司法实践中对于土地使用权转让合同的效力的认定形成两种观点，主要是对土地使用权转让行为有效需满足的条件的认识上有所不同：三要件说：有效转让需具备3个条件：缴纳全部土地出让金；取得土地证；开发达到25%。二要件说：有效的转让需满足两个条件：取得土地证；开发达到25%。(主流观点)
3.本解释以土地使用权证的取得作为认定土地使用权转让效力的依据。（1）土地出让金的缴付不影响土地使用权转让合同的效力。出让金的缴付问题，是土地出让合同履行的要件，是出让合同项下的责任。根据合同相对性原则，不能以一个合同的履行作为另一个合同生效的条件。就此观点最高院曾向山东高院作出过书面答复。（2）土地开发程度(是否达到总投资的25%)不影响土地使用权转让合同的效力。达到投资规模再行转让，在实践中较难实现，且该投资规模要求的出台是有其历史背景的，现实意义已不大；对于如何认定达到投资规模，在实践中较难掌握，如是否包括土地出让金、租费等等不一而足；25%投资规模的要求，是主管部门对于土地权属变动的限制性条件要求，而非有关转让的禁止性规定，不能以此认定合同效力。
主讲人提示，鉴于《城管法》尚未修改，所以本解释并未直接提及25%投资对于转让合同效力的影响，但在司法实践处理中确实可不将其作为认定合同效力的条件。此观点得到了人大法工委的认同。就《城管法》有关25%投资的要求，主讲人特别指出，此条规定的“不得转让”应理解为不能发生土地权属变动。由于土地使用权转让的权属变动需向政府部门办理过户手续，因未达到投资规模而不能办理变动手续的，属合同履行问题，而不是效力问题。合同无效当然不能发生权属变动，但不能反推不能发生权属变动则合同无效。如确不能发生权属变动，应以承担违约责任或瑕疵担保等方式解决。
三、划拨土地使用权人签署的土地使用权转让合同的效力及性质认定(具体内容见解释第11、12、13条的规定，主讲人未作扩展性说明。)
四、有关合作开发中的合作行为的认定过去司法实践中对于合作行为的认定有四要件说，即共同投资、共同经营、共享利润、共担风险。但此认定标准无法律依据。本解释确定了三要件，即共同投资、共享利润、共担风险，而是否参与经营不作为合作性质认定的条件。
五、在合作开发中，名为合作实为其他形式的合同对于一方不承担风险而固定取得相应利益的合作合同，本解释对其作出了性质认定，主要有四类：提供土地使用权一方只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；提供资金方只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；提供资金方只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；提供资金方只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
对于以上合同的性质认定可见，不应以是否承担风险作为认定合作协议效力的依据，而将其作为真实的意思表示看待，并根据其意思表示来认定合同的性质。合同性质转化后，再根据其转性后应适用的相关法律规定判断合同的效力并作出处理。对于合作合同的转性认定，只对合同双方有效，而不对第三方产生影响或效力。即因合作而产生的债权、债务仍需共同承担，合同转性不能对抗善意第三人，双方共担后再按转性后的合同各自承担。在讲解该问题时，主讲人顺便提及企业借款合同的效力认定，依目前的规定，此类借款合同仍需做无效认定。但随着市场经济的发展，对此已有不同的观点和看法，以后的认定应是放开的。因此本解释对此并不涉及，转性后依当时有效的法律规定认定、处理。
六、一地多转让行为性质认定本解释在第10条规定了有关一地多转的处理原则。土地使用权人取得土地证，即可作为有权处分人，其签署的多份转让协议均应认定有效；而对于要求履行合同的支持，以合同履行的程度区分，法律保护履行程度相对高的合同；对于不能履行的合同，依法承担违约责任。
