试论保证人的抗辩权

张小奕

 
    本案争议的焦点问题涉及保证人的时效抗辩权。[1]

    一、民事权利的分类

    民事权利以其作用的不同，有支配权、请求权、形成权、抗辩权之分。[2] 所谓支配权，是指对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利；所谓请求权，是指特定人对于特定他人能够请求为一定行为或不为一定行为的权利；所谓形成权，是指依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利；所谓抗辩权，是指能够阻止请求权效力的权利。

　　担保法第二十条第二款规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”抗辩权以法定抗辩事由为依据，以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的效力在于阻止请求权的效力，从而使抗辩权人能够拒绝向债权人履行义务，而不在于变更或者消灭相对人的权利，以和形成权相区别，也不在于否认相对人的请求权，以和诉讼上所谓“权利未发生之抗辩”和“权利已消灭之抗辩”相区别。保证合同的单务性和无偿性决定了保证人对债权人无任何请求权，但在债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以依照保证合同约定的事由或者法律规定的事由，反驳债权人的请求，拒绝或者延缓承担保证责任，此即保证人的抗辩权。保证债务具有从属于主债的属性，主债务人对于债权人所享有的任何抗辩权或者其他权利，保证人均可以主张以对抗债权人的请求。为了保护保证人的合法权益，主债务人自己行使了抗辩权，其效力自然及于保证人，若主债务人有对抗债权人的权利而不行使，又不赋予保证人行使主债务人抗辩权的权利，这样必然损害保证人的利益，反之，在主债务人不行使抗辩权时，由保证人自己来行使主债务人的抗辩权，则能保护保证人的合法利益。因此，担保法规定，保证人享有主债务人的抗辩权。这里尚需注意的是，尽管保证人行使的是主债务人的抗辩权，但保证人是以自己的名义而非以主债务人或主债务人的代理人的名义行使该项抗辩权，因此，保证人的一般抗辩权属于其依法享有的抗辩权，独立
于主债务人的抗辩权而发生效力。我国担保法第二十条第二款规定：“债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而且，不论其承担的保证责任为一般保证还是连带责任保证，均享有一般抗辩权。

    二、保证人一般抗辩权的种类[3]

    保证合同是保证人与债权人之间的合同，基于保证合同的单务无偿性，保证人对于债权人并无积极请求给付的权利。因此，在保证人对债权人的角度上，保证人的权利均系防御性或抗辩性的权利。这些权利大体可以分为三类：

    第一类基于保证合同的从属性，保证人所享有的主债务人针对债权人的各项权利。这些应是基于主合同关系而产生，主债务人因主合同之外的原因而享有的对债权人的权利，保证人不可以行使。保证人可以行使的主债务人的权利，主要包括一些抗辩权及类似于抗辩权的防御性权利，行使这些权利的主要目的在于拒绝主债权人承担保证责任的请求，为自己不承担保证责任寻求正当的理由。

    第二类基于保证合同的补充性，法律特别赋予给保证人用以对抗债权人的权利。这里主要是先诉抗辩权。

    第三类基于保证合同自身作为一种债权债务关系，保证人所享有的一般债务人的权利。例如，保证债务过了诉讼时效时，保证人可主张时效抗辩；保证合同不成立或无效时，保证人可主张保证债务不存在的抗辩；保证合同有得撤销事由时，保证人可行使撤销权，主张撤销保证合同。在债权人对保证人因其他原因也负有义务，具备抵销的条件的，保证人可以行使抵销权，以消灭保证债务。

    一般而言，主债务人所享有的抗辩权主要有以下几种：

    1、同时履行抗辩权

    同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人没有为对待给付前，有权拒绝先为给付。我国合同法第六十六条对此作了明文规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权一般由以下几个要件构成：  （1）须由同一双务合同互负债务；（2）须双方互负的债务均已届清偿期；（3）须对方未履行债务或未提出履行债务； （4）须对方的对待给付是可能履行的。当主债务人享有同时履行抗辩权时，保证人也可以援用该抗辩权对抗债权人的请求权。

    2、先履行抗辩权

    先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。按照合同法第六十七条的规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件：（1）须双方当事人互负债务；（2）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问；（3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。先履行一方的履行不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准要求，应予补救，主要是指迟延履行、不完全履行（包括加害给付）、部分履行和不能履行等形态。当主债务人享有先履行抗辩权时，保证人也可以援用该抗辩权对抗债权人的请求权。

    3、不安抗辩权

    不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行合同债务的当事人一方若有确切证据证明对方当事人因经营状况严重恶化、丧失商业信誉等原因已经丧失或有可能丧失对待给付能力的，可以暂时中止自己债务履行的权利。我国合同法第六十八条、第六十九条对此作了规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的，不允许在后履行义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只能在有不能为对待给付的现实危险，危及先履行义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。当主债务人享有不安抗辩权时，保证人也可以援用该抗辩权对抗债权人的请求权。

    4、时效抗辩权

    所谓时效，是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的制度。我国现行法并没有明确诉讼时效期间的经过使得债务人产生了时效抗辩权。主流学说认为，诉讼时效期间届满的法律后果是胜诉权消灭，也就是说，时效期间届满后，当事人既不丧失实体权利，也不丧失起诉权，而只是丧失胜诉权。

    但是，基于胜诉权消灭说的诸多不合理之处，现在越来越多的学者与法官主张采用德国的抗辩权发生主义，即诉讼时效期间届满使得义务产生了拒绝债权人给付请求权的时效抗辩权。最高人民法院在多起判决申明确采纳了抗辩权发生。一些地方法院的指导性意见中甚至明确的表述了这一观点，例如，《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第五条规定：“债务人没有对债权提出诉讼时效抗辩的，法院对债权的诉讼时效不予审查，但二审法院不得以债务人在一审程序中没有提出诉讼时效抗辩为由，对债务人在二审程序中提出的诉讼时效抗辩不予审查。”

    作者赞同将诉讼时效期间届满的法律效果界定为义务人取得时效抗辩权。如果保证所担保的主合同债权人在法定诉讼时效期限内持续地不向债务人和保证人积极主张其债权，时效期限届满，即不能再请求强制债务人履行债务以保护其债权；若债权人提出该请求，债务人则享有时效抗辩权，保证人也当然可行使该权利。这种抗辩权属于永久抗辩权。除了抗辩权之外，我国法上对保证人可向债权人主张的其他权利未作明文规定。在比较法上，我们看到保证人能够针对债权人主张的主债务人的权利主要包括抗辩权、抵销权和撤销权。为了适度保护保证人的正当权益，学者间有的主张将抗辩权扩大解释而包括了抵销抗辩权和撤销抗辩权。但从民法理论和法解释的角度，这一主张尚值商榷。抵销权和撤销权属于形成权而非抗辩权，很难将这两者纳入抗辩权之中。

    三、结论

    本案中，主债权已罹于诉讼时效，虽然畜产公司在催收通知书上盖章，放弃了主债诉讼时效届满的抗辨权，但根据担保法第二十条第一款关于“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，时代公司作为保证人仍有权行使

 
[1]参见高圣平著：《保证合同重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社，2005年9月版。

[2] 张俊洁主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第78-79页。

[3] 关于保证人一般抗辩权的类型，程啸博士有精彩论述。见程啸：“论保证合同中保证人对债权人享有的权利”，载《合同法评论》2004年第3辑，人民法院出版社2005年版，第166—168页。

作者单位:浙江大学法学院