《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（上）
陈现杰
一、起草司法解释的相关背景和指导思想
近年来，随着我国经济发展和社会生活形态的日趋丰富和多元化，侵权案件从类型、数量和法律关系的复杂程度等方面都发生了较大的变化，给侵权纠纷案件的审理带来了许多新情况和新问题。民法通则对侵权民事责任的规定比较原则，最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)虽有所补充但仍不能适应当前审判实践的迫切需要；尤其是人身损害赔偿的范围和计算标准，过去一直没有统一的规范可供遵循，使人民法院对相关案件的审理常常面临法律适用上的困难。审判实践中，人民法院通常参照1991年9月22日国务院发布的《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)确定人身损害赔偿的范围和计算标准。《办法》的规定，对人民法院审理人身损害赔偿案件起到了积极作用。但随着我国经济发展和人民生活水平的提高，《办法》规定的赔偿标准已不能充分体现填补受害人损失的民事损害赔偿理念。另一方面，由于对赔偿范围和标准没有统一规定，有关部门就各种侵权类型的人身损害赔偿制定了各不相同的标准。尽管有些单行规定符合国际惯例，但由于赔偿标准问题牵涉分配正义，对民事权利影响极大，所以在遵循国际惯例的前提下，仍应当按照民法基本原则制定统一的赔偿标准，以确保法律适用的统一。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的起草制定，既是由于审判实践的迫切需要，也是为了依法公正审理人身损害赔偿案件，保护公民(自然人)的合法权益，维护国家法制统一。
在起草过程中，《解释》的指导思想经历了两次较大的变化。第一次变化，是对过去既有的赔偿标准和赔偿原则持基本否定的态度，完全抛弃我国历来采取的定型化赔偿模式，按照主观计算方法设计新的人身损害赔偿模式，实行差额赔偿。在征求有关部门意见中，此种差额赔偿模式受到了质疑和批评。结合实务进行具体计算的结果也表明，完全按照主观计算方法设计的差额赔偿模式脱离中国实际，强化了贫富不均和两极分化的对立，不符合我国的社会公共政策。在否定之否定的基础上，我们对起草《解释》的指导思想进行了调整，重新回到从中国实际出发，按照主观计算与客观计算相结合的方法设计的定型化赔偿模式，同时根据国家统计部门的建议，对赔偿所依据的统计指标进行了调整，在较为充分地保护受害人利益的基础上，兼顾人身损害赔偿制度的历史连续性和社会公正性，适当平衡当事人双方的利益，制定了这一司法解释。
二、关于人身损害赔偿法律关系的一般规定
人身损害赔偿是人民法院受理的侵权案件的一种主要类型。从法律关系的角度看，人身损害赔偿体现为一种债的法律关系，即侵权损害赔偿之债。《解释》从权利保护范围、赔偿法律关系的主体以及赔偿法律关系的内容三个方面明确了人身损害赔偿的请求权基础、赔偿请求权人以及诉讼请求的内容，对正确适用法律保护当事人合法权益具有重要意义。
（一）关于权利保护范围。《解释》列举为生命权、健康权、身体权三项具体人格权。人格权是关于人的尊严和价值的权利，在抽象意义上被称为一般人格权，性质上是一种母权，是由各种具体人格权所衍生的上位权利。具体人格权又称个别人格权，是立法上以排他的归属范畴予以确定和保护的特定人格利益，如生命权、健康权、身体权、名誉权、肖像权、隐私权等。我国司法实践中所称的人身损害赔偿纠纷，实际上是指自然人的生命权、健康权、身体权这几项具体人格权遭受侵害，赔偿权利人请求赔偿财产损失和精神损害发生的损害赔偿纠纷。人身损害的人身，与民法理论上的人身权并非同一含义。前者是指生命权、健康权、身体权的客体，后者则是人格权与身份权的集合与缩略。习惯上，人们通常把生命权、健康权、身体权称为人身权，而将名誉权、姓名权、肖像权、隐私权称为人格权；但在理论上，生命权、健康权、身体权通常被称为物质性人格权；而名誉权、姓名权、肖像权、隐私权则被称为精神性人格权。无论物质性人格权还是精神性人格权，本质上都是人格权，与身份权相对，与财产权更是迥然有别。《解释》中的生命、健康、身体权，理论上应当从人格权的意义上来把握。
（二）关于赔偿权利人。赔偿权利人，又称赔偿请求权人，是指基于损害事实，有权请求损害赔偿的受害人。赔偿权利人包括：
1、直接受害人，即因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人。直接受害人原则上应为赔偿权利人。但按照损害后果的形态划分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身体、健康受侵害之受害人。生命受侵害以受害人死亡为成立要件。死亡结果导致受害人权利主体资格消灭，不发生损害赔偿请求权，死亡受害人亦非赔偿权利人，不能就其生命权受侵害请求损害赔偿。立法上所认可的死亡赔偿，赔偿权利人无论在理论上还是在事实上都应当是死亡受害人的近亲属(继承人)以及被扶养人。当然，在受害人因伤致死的情形，其因抢救治疗支出医药费或者因误工减少收入，受害人本人就是赔偿权利人；受害人虽最终不治身死，其就抢救治疗所发生财产损失的损害赔偿请求权，可以为其继承人所继承。但应区别的是，此时其作为赔偿权利人，是就其身体权受侵害主张权利，而非就生命权受侵害主张权利。此外，其精神损害抚慰金的请求权，因具有人身专属的性质，除已依契约承诺或者已起诉的外，不得继承。
2、间接受害人，是指侵害行为直接指向的对象以外因法律关系或者社会关系的媒介作用受到损害的人。在不法侵害他人致死的情形，被害人既已死亡，其权利能力即行中止，固无损害赔偿请求权之可言，惟其死亡影响其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有损害者，亦得请求赔偿，始合情理。根据我国有关法律、行政法规以及司法解释的规定，我国法律所保护的间接受害人，不仅包括死亡受害人的近亲属以及其生前依法承担扶养义务的被扶养人，而且还包括残疾受害人丧失劳动能力前依法承担扶养义务的被扶养人。
（1）被扶养人。此之所谓扶养，是广义的扶养，包括狭义的扶养即平辈之间的扶养以及长辈对晚辈的抚养和晚辈对长辈的赡养。承担扶养义务的前提，是当事人之间具有法律规定的身份法益。被扶养人包括未满18周岁的未成年人以及丧失劳动能力又没有其他生活来源的成年人。根据最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第(9)项规定：被扶养人生活费“以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限”；人民法院审理人身损害赔偿案件中普遍参照适用的《办法》第37条第9项也作了完全相同的规定。强调实际扶养，实质就是只承认现实的扶养请求权，而不承认未来的扶养请求权。但损害事故发生时已经受孕的胎儿后来出生且为活体的除外。
（2）近亲属。直接受害人因侵权损害事故死亡的情形，其近亲属作间接受害人享有独立的损害赔偿请求权，就其办理丧葬事宜支出的费用以及因受害人死亡导致的收入损失等财产损害和反射性精神损害，有权作为赔偿权利人请求损害赔偿。关于近亲属的范围，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五有明确规定：“近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”
未出生的胎儿是否享有赔偿请求权的问题，《解释》未涉及。传统的民法理论不承认未出生的胎儿为人身损害赔偿的赔偿权利人。对未出生胎儿的损害，视为其母亲的身体所受损害，仅由胎儿的母亲享有赔偿请求权。现代民法理论肯定胎儿可以享有权利能力，但对其性质则有两种学说：其一为附解除条件说，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力；其二是附停止条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。两说在实务上的区别是，依前说则胎儿因他人故意或者过失行为遭受损害，即享有损害赔偿请求权，可由胎儿的父母以法定代理人的身份请求损害赔偿。胎儿出生后为死产的，其父母应依不当得利规定，返还以胎儿名义受领的损害赔偿；依后说则认为须待胎儿出生后不即死亡的，方能就其未出生前所受侵害行使赔偿请求权。未出生之前，将来是否死产无从悬揣，其父母亦不能以法定代理人身份请求赔偿。我国民法通则未就胎儿的人身权益保护问题作出规定，理论上也未形成有影响的学说。参考上述学说，我们倾向于采取附解除条件说。理由是胎儿身体或健康受侵害往往与其母亲遭受人身损害相联系，采取附解除条件说可以对基于同一侵权事实造成的人身损害合并进行审理，有利于胎儿出生后及时得到救济，符合诉讼经济和诉讼效率原则。
（三）关于赔偿义务人。赔偿义务人是指对造成受害人人身损害的损害事故依法应当承担赔偿责任的自然人、法人或者其他组织。赔偿义务人包括以下情形：因自己或者他人的侵权行为依法应当承担民事责任的人；因其他致害原因依法应当承担民事责任的人。具体可分为四种类型：
1、承担自己责任的赔偿义务人。因故意、过失侵害他人生命、身体或者健康的，行为人应当就其行为承担损害赔偿责任。在此情况下，行为人即加害人就是赔偿义务人，责任主体与行为主体相一致。
2、承担替代责任的赔偿义务人。替代责任，即为他人的侵权行为承担赔偿责任。其较为典型的适用领域为雇主责任领域；此外，未成年人的监护人就未成年人致他人人身损害的行为承担赔偿责任，其性质上也是一种替代责任。替代责任，改变了传统的过错归责原则，其主要根据在于公共政策，即危险分担的思想。因为雇主的替代责任可以通过责任保险乃至社会保险方式向社会分散。就替他人的侵权行为承担责任而言，行为人的加害行为本身应当符合侵权构成要件，如系一般侵权行为，其主观上应有过错。但就赔偿义务人而言，则其承担责任系基于其与行为人的雇佣关系或者监护关系。此时赔偿义务人与行为人不一致。
3、因动物致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。动物致人损害，与因人的行为致人损害发生原因不同，前者系属一种自然事实。但理论上认为动物的所有人、管理人或者饲养人，对防止动物致他人损害负有管理的义务。发生损害事故的，所有人、管理人或者饲养人即为加害人，应当承担赔偿责任，即作为赔偿义务人。此时，赔偿义务人与加害人一致。
4、因物件致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。物件，指建筑物、构筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的任何财产。物件致人损害是人身损害事故发生的一项重要原因，立法上通常有一般物件致人损害以及建筑物、构筑物等地上工作物致人损害的规定。我国民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。”我国立法未就物件致人损害作概括规定，而是具体规定了建筑物致人损害这一物件致人损害的特殊类型。在责任承担上，一般采取过错推定确定民事责任。此时，所有人或管理人为加害人即赔偿义务人。
（四）关于诉讼请求的内容。诉讼请求的内容就是对损害的填补。人身损害赔偿之损害包括两个方面，即财产损失和精神损害。财产损失又称财产上损害，是指一切财产上不利之变动，包括财产的积极减少和消极的不增加。现有财产的积极减少，称为所受损失，或称积极损失；应增加的财产而未增加，称为所失利益，或称消极损失。具体内容由《解释》第17条关于赔偿范围的界定予以规定。
精神损害，民法理论上称为非财产上损害，相对于财产上损害而言，指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。广义的非财产上损害，是指财产损害以外的其他一切形态的损害，包括生理、心理以及超出生理、心理范围的无形损害，如肉体痛苦、精神痛苦以及丧失既有的公众信誉等。在此意义上的非财产上损害，不限于自然人的精神损害，法人商誉贬损，通常也被包括在其中，被认为是一种无形损害。狭义的观点认为，非财产上损害指肉体痛苦和精神痛苦，须以自然人生理和心理的感受性为基础，故其主体范围限于自然人，且不包括精神病人和植物人等心神丧失或者知觉丧失的无民事行为能力人。我们采取修正的狭义说，即认为精神损害包括积极意义和消极意义两个方面，前者为积极感受的肉体痛苦和精神痛苦即积极的精神损害；后者为因侵害行为导致受害人丧失生理、心理感受性的消极精神损害。
三、关于共同侵权行为
民法通则第一百三十条规定共同侵权应承担连带责任，但未明确共同侵权的构成要件和类型。这在审判实践中造成了对共同侵权的认定不一致，从而导致对当事人权益的司法保护不能趋于一致。《解释》为保证法律适用的统一，对涉及共同侵权的三个问题作出了具体解释。
（一）关于共同侵权的构成要件，理论上有三种学说。主观说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，即主观上应当有共同故意，才能作为共同侵权承担连带责任。理由是共同故意是承担连带责任的道德基础，也是将侵权行为一体化处理的法理基础；没有共同故意而承担连带责任，与没有过错而承担民事责任，对责任承担者同样不公平。客观说认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足已”。行为具有关联共同性，是指数人的加害行为相互结合发生同一损害后果。依客观说，行为具有关联共同性，即属共同侵权，不以加害人之间有意思联络为必要。折衷说认为，共同侵权的成立，应从主、客观两个方面来分析。主观上虽不以加害人有共同的意思联络为必要，但各加害人须均有过错，且过错的内容是相同或者相似的；客观方面须加害人的行为具有关联共同性，且共同构成损害结果发生的唯一原因。据此，有意思联络的侵权行为固属共同侵权；没有意思联络，但基于相同内容的过失或者基于相同内容的故意、过失之结合侵害同一受害人相同或者相近民事权利的行为，属于共同侵权行为。
我们认为，上述三说中，折衷说与客观说并无本质的区别，折衷说不过是客观说的具体化、合理化。就客观说与主观说而言，两者在理论上各有其立论依据，难分轩轾；但在指导思想和价值取向上，主观说立足于责任人的责任承担应与其主观过错相一致，从而主张严格限制连带责任的适用范围；客观说则立足于对无辜受害人应当给予充分救济的立场，主张应适当扩大连带责任的适用范围，在当事人之间合理分配损害和风险。《解释》采纳了客观说的立场，同时在具体构成要件上参考折衷说作了进一步的界定。根据《解释》的规定，共同侵权可以具体划分为以下三种类型：
1、共同故意致人损害。此属典型的共同侵权，主观说、客观说均予认可。
2、共同过失致人损害。共同过失指对损害发生的可能性有认识上的共同性，但均有回避损害的自信。早期的主观说以必要的共谋为要件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。但共同过失之共同，是否以一定程度的意思联络为必要？即是否须有对损害认识之交流，或者只须客观上应有共同的认识，交流与否在所不问？台湾学者王泽鉴在“共抬重物登高案”中持前说；实务中则有持后说的，如“相约在高速路上赛车案”中，肇事司机虽与相约赛车的共同侵权人就在高速路上赛车有相约之意思联络，但对损害之认识及彼此有无回避之自信并无信息交流，仅在客观上应有共同认识。此种情形，实务上仍认定其属于共同过失。
3、虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。其构成要件是：第一，须各行为人的行为均为积极的加害行为，即直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体的行为。第二，须各行为人的行为相互直接结合。例如，两车相撞致行人伤亡。直接结合可从以下几个方面判断：加害行为具有时空同一性；加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因。第三，须损害结果不可分，即具有同一性。二人以上的行为符合以上条件的，即属行为竞合，构成共同侵权，各侵权责任人应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。与行为竞合密切相关的是原因竞合。所谓原因竞合，即数个原因间接结合发生同一损害结果，也就是所谓多因一果。传统民法理论认为，多因一果系数人无意思联络的分别行为间接结合在一起，相互助成而发生同一损害后果。其构成要件是：第一，各行为人的行为均为作为行为，对损害结果的发生均有原因力。第二，各行为人的行为相互间接结合。间接结合的判断标准：数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。第三，各行为人没有共同的意思联络，且各行为人主观上非属故意侵权或者故意犯罪。第四，损害结果同一。由于多因一果致人损害并非数人共同积极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不承担连带责任，而是根据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。
《解释》对共同侵权采取客观说，是基于如下价值判断：
1、客观说与主观说的本质区别，在于应当如何确定连带责任的适用范围。主观说严格限制连带责任的适用范围，只承认共同故意的加害行为构成共同侵权，不利于对受害人的司法保护。客观说将共同侵权的类型从共同故意扩大到共同过失乃至虽无共同故意、共同过失，但加害行为相互直接结合发生同一损害后果三种类型，扩张了连带责任的适用范围，更有利于保护受害人的利益。
2、客观说虽扩大了连带责任的适用范围，但其实质不过是将受害人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担。因为连带责任只是对外连带，对内仍是按份责任。实际承担连带责任的赔偿义务人，就超过其责任份额的部分，可以向其他共同侵权人追偿。固然存在其他共同侵权人没有经济能力导致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无辜遭受侵害的受害人而言，与其让加害人承担按份责任而使受害人求偿不能，毋宁使加害人承担连带责任而致其追偿不能，在利益衡量上更为妥当。毕竟加害行为是在道德和法律上都应予以谴责和给予否定评价的行为；而侵权法的制度使命就是要通过合理移转损害和风险，对受害人给予充分的救济。主观说囿于责任与过错的概念逻辑，利益衡量上过于倾向于加害人，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为《解释》所不取。
应当注意的是，客观说在价值取向上虽更符合侵权法的制度使命，但其缺点是容易混淆共同侵权与多因一果致人损害。其行为关联共同的概念将无意思联络的数人侵权全部囊括进共同侵权的概念构成中，将共同侵权泛化。《解释》虽认同客观说的价值取向，但对共同侵权构成要件则作了有别于传统客观说的界定，将无意思联络的数人侵权中加害行为直接结合的情形纳入共同侵权的概念构成，而将无意思联络数人侵权中数行为间接结合发生同一损害后果的多因一果与共同侵权予以区分，在一定程度上吸收了无意思联络数人侵权的合理因素。可以认为，《解释》对共同侵权构成要件的规定是从矫正的正义立场上对主观说与客观说的折衷。
（二）关于共同危险行为。共同危险行为理论上称为准共同侵权，属于共同侵权的类型之一。民法通则和《意见》均未设规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出规定。《解释》则对共同危险行为的构成要件和免责事由从实体上进行规定。
1、关于构成要件。根据《解释》，共同危险行为的构成要件一是行为共同，即各行为人均实施了相同性质或者相同种类的危险行为，即均有作为行为，但不以有共同认识为必要；相同性质或者相同种类的危险行为在同一辐射范围内偶然同时发生，即为行为共同。二是危险，指该等行为均具有致人生命、身体、健康损害的高度盖然性。三是加害人不明，指共同危险行为人中一人或数人的行为已实际造成损害后果，但究竟是谁的行为实际造成损害结果的，其事实难以认定。四是各行为人就其实施危险行为均存在过失。根据上述构成要件，“高楼抛物致人损害”不属共同危险行为，不能适用共同危险行为的责任承担规则。
2、关于免责事由。主要有两种观点：因果关系排除说认为，既然共同危险行为人中仅一人或者数人的行为造成损害结果，并非全体共同危险行为人的行为均参与造成损害结果，则共同危险行为人只要能证明其行为与损害结果没有因果关系，根本不可能导致损害结果的发生，即可免责。因果关系证明说认为，仅证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系尚不足以免责，必须进一步证明数行为人中谁是真正的加害人，即证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除证明者的责任。因果关系证明说将指证他人的义务加诸共同危险行为人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。但实务上认定共同危险行为的前提就是共同危险行为人中一人或数人的行为与损害结果存在事实上的因果关系，仅加害人不明而已；因此，通过举证整体排除各共同危险行为人的行为与损害结果的因果关系，以所谓法律真实来否定客观真实，逻辑上或有可能，事实上殊无此例，因此种证明几无可能。此外，因果关系排除说包含了既无因果关系，自非侵权人的判断，符合侵权构成要件的原理，故《解释》免责事由的规定采取此说。
（三）共同侵权诉讼的性质与赔偿权利人部分免责的效力。
1、关于对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼；因此当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。但民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；根据民法连带债务的性质，债权人(受害人)有权就部分或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防止受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起；共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害。《解释》第5条采纳共同侵权为必要共同诉讼的观点，同时吸收反对意见的合理因素，规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人参加诉讼。须注意的是，其他共同侵权人不符合民事诉讼法第一百零八条第(二)项规定条件的，自无可能追加，当然也不必追加。
2、关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题。传统民法理论认为，受害人仅免除部分侵权人责任的，对全体被诉共同侵权人发生绝对效力。古代罗马法关于连带之债就有“免除一部等于免除全部”的法律格言，法国法系沿袭这一传统，认为此种免责应发生绝对效力。英美普通法中传统的观点也认为“释放一个等于释放全部”，即采绝对效力的观点；但现代英美法已改变这一传统，而允许当事人通过和解免除部分共同侵权人的责任。德国法系认为连带之债中债权人免责的意思表示只具有相对效力，不具有绝对效力，即只能免除相对人的债务份额，其他债务人仍应就被免责债务人份额以外的其他全部剩余债务承担连带责任。我国台湾地区也采此学说。我们综合审判实践和国内民法、民事诉讼法学者的多数意见，对此种免责采纳相对效力的观点，以充分尊重债权人对自己权利的处分自由，同时平衡各债务人之间的利益。
未完待续
