不真正连带债务的理解与适用

            （本文获上海法院招标课题优秀成果） 
 
   
    [内容提要] 不真正连带债务是指数个债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债务。不真正连带债务不是一个纯粹的理论命题，它是德、日等大陆法系国家通过法院判例和学说发展起来的民法制度，是复杂社会生活对利益平衡在司法解决方法上提出的需要和挑战。我国社会生活中存在不真正连带债务的广泛的案例基础，对审判实践提出了迫切的解决需要。本文从一则真实案例谈起，描述了审判实践中迫切需要却适用不统一的现状；一方面从理论上分析其构成要件、辨别其与相近概念的异同，以正确理解不真正连带债务涵义；另一方面从实践上对审判案例分类归纳，总结出不真正连带债务类型化形态，为法律适用形成先期的案例基础。在上述分析的基础上，本文以“不真正连带债务的效力”为题，从债权人请求权行使和债务人追偿权行使内外两个方面，重点探讨了这一理论在审判实践中的适用问题，并对不真正连带债务的立法可行性作了简略分析，以此希望有助于审判实践中对相关案件的处理和解决。

    [关键词] 不真正连带债务  连带债务  请求权竞合  补充责任  终局责任人

    一、问题的提出――从一则案例谈起

    甲公司分别与乙公司和丙公司签订房屋租赁协议，将其所有的房屋的四楼出租给乙公司，一至三楼出租给丙公司。两份协议均载明，出租方应对承租方使用场所内的安全进行监督和管理，出租方若将多余房屋出租给他人，不得影响承租方的生产和生活环境。嗣后，乙公司经常擅自使用安装在四楼的消防龙头，甲公司知悉后并未予以制止。某日乙公司使用完该消防龙头后，龙头突然脱落，自来水大量溢出，殃及丙公司所承租的层面，致丙公司堆放在房内的大量货物浸水受损。丙公司遂提起诉讼，要求甲公司承担违约责任，乙公司承担侵权责任。（以下简称“房屋租赁案”）

    案件讨论中，各方均同意甲公司未按租赁协议的约定适当履行对承租场地的安全保障义务，构成违约责任；乙公司擅自使用消防龙头造成龙头脱落，导致丙公司财产受损，主观存有过错，构成侵权责任。但就甲、乙公司的责任分配以及诉讼中两公司诉讼地位的问题，产生了分歧意见。

    意见一认为，甲、乙公司的行为构成请求权竞合，根据《合同法》第122条的规定，丙公司只能选择其一请求给付而不能同时行使。意见二认为，乙公司承担直接赔偿责任，甲公司承担补充赔偿责任，丙公司应首先向乙公司主张，在赔偿不完全时方可向甲公司主张。意见三认为，甲、乙公司应承担连带责任，在本案中系共同被告。意见四认为，甲、乙公司应分别向丙公司承担各自的责任，丙公司既可以向甲公司主张，也可以同时向乙公司主张，但在一家公司承担赔偿责任的范围内，另一家公司免予给付；在此意见项下对诉讼程序的选择又形成了两种观点，观点A认为，鉴于丙公司请求目的客观上的一致性，应当作为共同诉讼处理，甲、乙公司为共同被告；观点B认为，本案不符合必要的或普通的共同诉讼的构成要件，将甲、乙公司列为共同被告无法律依据，丙公司应选择一方起诉，在赔偿不足时可对另一方另行起诉。[1]

    根据上述案情及讨论意见，本案引申出的问题可归为以下三个：一是甲、乙公司之间是何种责任关系？二是丙公司在实体和程序上应如何请求两者承担责任？三是甲、乙公司间一方承担责任后能否以及如何向另一方追偿？欲正确甄别这些意见，解答上述问题，就需要引入不真正连带债务概念。

    二、不真正连带债务的内涵

    不真正连带债务不是一个纯粹的理论命题，它是德、日等大陆法系国家通过法院判例发展起来的民法制度，是复杂社会生活对利益平衡在司法解决方法上提出的需要和挑战。尽管各国民法对此并无明文规定，[2]但主要国家“学说及判例皆承认之”，[3]由此成为处理此类实践问题的“成熟的精巧的科学方法”和“人类优秀民法文化的一部分”。[4]

    （一）定义及特征

    不真正连带债务（Unechte Solidarität），又称不真正连带责任，系指数个债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债务。[5]

    各国立法中基本上都没有对不真正连带债务做出过专门的规定，但体现这一原理的具体法律条款却散见于诸多部门法中。以我国为例，法律上具有不真正连带债务性质的规定如，《保险法》第44条、《海商法》第252―254条、《消费者权益保护法》第35条第2款。最高人民法院法（经）复（1988）45号“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担责任的批复”是涉及不真正连带债务适用的最早的司法解释；[6]而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“人身损害赔偿司法解释”）第6条关于安全保障义务与第三人侵权的规定、第7条关于教育机构的过错责任的规定，则是体现该理论的最新和最直接的司法解释。

    关于不真正连带债务的法律特征可以从主体、内容、原因、效果四个方面加以理解。

    1．数个不同债务人的复数主体。不真正连带债务中的债务人为不同的数个人，从债的主体上分，属于多数人之债，既有债权人与债务人间的关系，又有数个债务人之间的关系，从而形成不真正连带债务的对外和对内效力。而在这数个债务人之间往往还涉及“终局责任人”概念。所谓终局责任人，又称终极责任人或直接责任人，是指数个债务人中对债权人的损害负有最终之全部给付义务的人。如前述“房屋租赁案”中，乙公司即是应最终承担债务的终局责任人。在不真正连带债务中，多数情况下都存在终局责任人，但无终局责任人的特殊情形也是有的。例如，丙组织拳击比赛，与甲、乙分别签订比赛合同，后甲、乙两人均未到场参赛，故都应承担违约责任，但此时不存在终局责任人（以下简称“拳击案”）。甄别终局责任人的意义在于就数个债务人间的内部责任正确加以分配，即先向债权人偿付的债务人有权向终局责任人追偿。

    2．同一给付，数人各负全部的内容。在不真正连带债务中，各个债务人给付的内容是同一的或者基本上是相同的，即客观上均指向债权人的损失并以此为赔偿范围。对于该给付，不真正连带债务的每个债务人均负有全部清偿的义务，而不区分比例或份额。当然因为各债务人抗辩的不同，或者法定赔偿范围的不同（如违约责任人不承担精神损害赔偿），在具体量上不真正连带债务的各个债务人的给付数额是有可能不同的。

    3．偶然联系的不同原因。首先，不真正连带债务中数个债务发生的原因各不相同，由此产生数个各不相同的法律关系，各个原因和各个法律关系间互不依存，具有独立性。如“房屋租赁案”中，甲公司因未尽管理职责构成违约，基于合同关系向丙公司承担违约责任；乙公司则构成侵权，基于侵权赔偿关系向丙公司承担侵权责任。这里所说的“各不相同的法律关系”，既包括性质不同的法律关系，如侵权和违约；也包括性质相同的不同法律关系，例如甲盗窃了乙的耕牛，后牛又被丙的汽车轧死（以下简称“耕牛案”），尽管甲、丙均基于侵权行为承担赔偿责任，但仍是分别与乙发生了法律关系，故仍应各自独立承担责任。其次，这些原因是偶然联系在一起的。这里所说的“联系”仅仅表现为不同原因所导致的各个债务人的债务给付指向了同一内容，而给付内容相同也完全是因为相关的法律关系偶然地发生了巧合，各个债务人之间既没有主观意识的沟通联系，也没有客观行为的共同结合。例如“耕牛案”中甲、丙依据各自的行为对乙承担赔偿责任，两者主观上并无意思的联络，客观上也无共同联系的行为，对乙所负的债务联系在一起纯属巧合。

    4．一人履行，全部消灭的效果。在不真正连带债务中，由于给付内容是同一的，因此一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权即在客观上得以全部实现。从民法公平及损失填平原则出发，为避免债权人重复得利，此时债权人无权再向其他债务人求偿。其余债务人免除再为给付的义务，而且也无须对已承担责任的债务人作内部的补偿或分担，但存在终局责任人时除外（关于责任承担问题详见后文）。

    归纳起来，不真正连带债务的实质就是数个独立的法律关系因给付内容同一而在事实上产生偶然联系的债的集合，其核心要素在于各债务人与债权人之间独立的法律关系，其独立性源自发生原因的各不相同；其独立性导致就债权人的损失，各债务人独立负担全部清偿之责，债权人对各债务人享有独立的请求权；其独立性意味着各债务间的联系是偶然的巧合，各债务人之间不存在主观的意思联络或者客观的行为结合。这一核心要素是准确辨别不真正连带债务与其他相近法律概念差异的关键，也是正确运用该理论解决实践问题的主线。

    （二）与相近法律概念的区别

    1．与请求权竞合的区别――《合同法》第122条的一点解读

    所谓请求权竞合，指“以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭（如罹于时效）时，则仍得行使其他请求权。”[7]不真正连带债务属于广义的请求权竞合，与一般（狭义）的请求权竞合不同，后者系在特定的一个债权人与一个债务人之间，“就单一法益发生数个请求权”，例如甲将一古玩瓷瓶交乙保管，乙不慎失手将瓷瓶摔毁，甲对乙既享有违约赔偿请求权，又享有侵权赔偿请求权，可以择一行使（以下简称“瓷瓶案1”）。若该案中，瓷瓶系丙而非乙摔碎的，则甲对乙享有违约赔偿请求权，对丙享有侵权赔偿请求权（以下简称“瓷瓶案2”），构成不真正连带债务，即“就单一法益而发生对数个不同之债务人之请求权”。[8]我国《合同法》第122条即是一种典型的请求权竞合。

    区分两者对于审判实践最突出的意义在于，就《合同法》第122条规定的请求权竞合而言，由于数个请求权系由一债务人的同一行为产生，因此“从民法的整体规定以及不法行为人的行为内容和性质来看，这些请求权是彼此冲突不能相互吸收或同时并存的”，[9]因此“无论如何受害人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求”，原则上在受害人因选择一项请求权不能充分救济时，也不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。[10]而就不真正连带债务而言，由于债权人与数个债务人之间独立的法律关系，因此数个请求权间也是各自独立并存的，债权人不仅在一债务人的履行无法充分补偿时，可再向他债务人求偿，还可以同时向各个债务人主张给付。由此看来，前文“房屋租赁案”中意见一的观点即是混淆了不真正连带债务与请求权竞合的区别，错误地扩大了《合同法》第122条的适用范围，限制了当事人的权利救济。

    2．与补充责任的区别

    补充责任是侵权法中共同侵权责任形态的一种，其理论基础在于不真正连带债务，性质上属于一种不真正连带责任。[11]两者在特征、内容、效力等方面几近相同，只是在适用类型、求偿顺序和范围上略有差异。

    “人身损害赔偿司法解释”第6、7条即是依据不真正连带债务理论所设计的典型的补充责任形态，以此为例分析：在适用类型上，补充责任作为一种共同侵权责任形态，数个致害行为中须包含第三人为侵权行为的情形，如上述司法解释第6、7条产生补充责任的损害事实中既包括义务人违反安全保障义务，同时又包括第三人侵权。不真正连带债务的适用类型则更为多样，不存在侵权行为的情况下仍有适用的可能（具体类型详见后文）。在求偿顺序和范围上，补充责任一般要求受害人首先向直接责任人请求赔偿，在直接责任人赔偿不能或者不能全部赔偿时，才可以请求补充责任人承担赔偿责任，这就是该责任形态“补充”性质的体现。[12]不真正连带债务由于是数个独立发生的法律关系，因此在求偿顺序上并无“补充”的色彩，债权人可以同时向各债务人请求赔偿，各个债务人都要负担债权人损失的全部，而不像补充责任是在赔偿不足的范围内加以承担。当然各债务人在独立负担时，就其致害行为造成债权人损失的各类抗辩，如过失相抵，均独立地对债权人发生效力。

    总结起来，补充责任与不真正连带债务并无根本区别，它是对不真正连带债务的一种改良设计，是不真正连带债务的“特别法”。前文“房屋租赁案”中意见二即是类推适用了“人身损害赔偿司法解释”中关于补充责任的相关规定，在实际处理效果上并无不妥，只是在该案中如此适用尚欠缺法律依据。

    3．与连带债务的区别

    审判实践中，对于不真正连带债务最常见的错误，是将其误认为连带债务，简单地套用连带责任的规定。不真正连带债务与连带债务确有诸多相似，就债权人的损失，各债务人各负全部给付的责任；债权人可先后或同时请求一部或全部债务人为部分或全部给付；一债务人履行后，他债务人在已为给付的范围内免其责任，以上各点两者均为一致，故对不真正连带债务冠以“连带”一词，然而这又不是一种“真正的”连带，两者在以下几方面有所不同：（1）发生原因不同。连带债务中各债务的发生通常基于同一原因，如共同侵权中的同一致害行为，因此债权人请求赔偿的根据为同一事实；不真正连带债务中各债务发生的原因不同，债权人据以请求的根据为不同的法律事实，即便该事实属于同类事实，如同为违约，但也不是同一个事实。（2）主观目的不同。法律上规定连带债务，原意在于确保债权人债权的实现，各债务人承担的责任，或因主观约定，如连带保证；或因法律对存有主观联系的行为的直接规定，如共同侵权，而共同成为实现这一目的的手段。因此“因一债务之履行而达其目的时，他债务失其存在之理由，故不得不因而消灭”。[13]不真正连带债务则并非法律或当事人为担保债权实现而有意设立，各债务人各自的履行行为虽在客观上造成债权人权利实现的共同效果，但各债务人间对于实现债权人债权既不存在主观上的意思联络，也不存在客观行为的共同结合，这一共同效果纯属偶然发生的一种巧合。因此一债务人的履行使他债务人的债务归于消灭，并非源自共同目的的达到，而只不过是为维护公平，不使债权人获取额外利益，才使其他债务统归消灭。（3）法律效力不同。就外部效力而言，因连带债务具有同一目的，因此对一债务人所生事项，其效力大都也及于他债务人；而在不真正连带债务中，由于各债务人与债权人各自发生独立的法律关系，因此除使债权人债权得以实现的事项外（如清偿），其他发生于一债务人的事项，效力往往不及于他债务人。就内部效力而言，在连带债务内部，各债务人间所应承担的债务是有确定份额的，基于内部分担关系，只要一债务人履行了超过自己应当分担的份额时，就享有向他债务人追偿的权利；而在不真正连带债务内部，各债务之间是独立的并不存在责任份额，一债务人为全部给付，实际是为自己的行为负责，并不意味着他超过了自己应分担的份额，为其他债务人履行了债务。因此不真正连带债务中可能出现的追偿权，其发生根据并不在于内部分担关系（关于不真正连带债务的法律效力详见后文）。（4）适用依据不同。法律为保护债权人利益要求连带债务人均有义务履行全部债务，故而连带责任是种加重责任，因此“除非有法律规定或当事人明示约定，不得为债务人设定连带债务”。[14]不真正连带债务各债务基于不同原因独立发生，因此尽管各债务人须向债权人承担全部给付的责任，但这对于债务人并无不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并未因负担不真正连带债务而加重自己的债务负担。所以不真正连带债务无需法律明定，也不存在当事人约定的情况，而是由法官依竞合之法理裁量适用。[15]

    从审判实践来看，将连带责任扩大适用于不真正连带债务，是处理相关案件中较为普遍的做法，如前述“房屋租赁案”意见三即是如此。此种处理方式不仅有违“连带责任不得推定适用”的基本法理，而且由于两种责任法律效力上的差异，还会导致各方当事人间权利义务配置的错误，如以连带责任适用于“房屋租赁案”时，若丙公司基于某些特别原因免除了甲公司的赔偿义务，则根据连带责任的效力规定，无需丙公司再为意思表示，乙公司当然免责，这就使得直接、单独造成他人损失的责任人未经受害人同意即逃避了责任追究。

    三、不真正连带债务的形态

    不真正连带债务在实践中有多种不同的表现形态，实际上其存在较为普遍，只是往往由于一债务人已自愿履行，使得责任承担问题自行消弭，并未事事形成争端。对不真正连带债务形态的提炼仅具有示例的性质，说明其对于审判的现实意义，只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务，即可归入。[16]

    1．数个独立的违约行为竞合产生不真正连带债务。如前述“拳击案”。

    2．数个独立的侵权行为竞合产生不真正连带债务。如前述“耕牛案”。

    3．违约行为与侵权行为竞合产生不真正连带债务。此种形态是不真正连带债务中最为常见的类型。如甲在乙银行内有存款，丙是甲的亲戚，但未经甲同意即将该笔存款的存折擅自拿出，并仅凭自己的身份证从乙银行内提取该存款，现甲要求还款，因乙银行的违约行为、丙的侵权行为，两者共负不真正连带责任。[17]

    4．数个独立的约定赔偿债务竞合产生不真正连带债务。如甲在财产价值范围内向乙、丙保险公司均投保，现财产受损，乙、丙公司均因保险合同约定的赔偿义务而负不真正连带责任。

    5．约定的赔偿债务与违约行为竞合产生不真正连带债务。如甲出租房屋给乙，并向丙保险公司投保，后因乙不当使用房屋被烧毁，则乙因违约行为、丙公司因保险合同约定之义务，共同向甲承担不真正连带责任。

    6．约定的赔偿债务与侵权行为竞合产生不真正连带债务。即如5中所举案例，乙此时并非承租人，而系无关第三人，但失手烧毁甲的房屋，则乙因侵权行为、丙公司因保险合同约定之义务，共同向甲承担不真正连带责任。

    7．数个约定债务竞合产生不真正连带债务。如甲就寻找某遗失物分别与乙、丙签订合同，乙、丙中只要一人找到该物，另一人的债务即归于消灭，故两人因合同直接约定的债务对甲负不真正连带责任。

    四、不真正连带债务的效力

    不真正连带债务的效力可分为对外效力和对内效力，前者的核心内容在于债权人请求权的行使效力，后者的核心内容在于债务人追偿权的行使效力。

    （一）对外效力――债权人请求权行使的适用

    1．行使的一般规则

    关于不真正连带债务对外效力，通说认为，债权人对于债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求，此点与连带债务并无不同。[18]要注意的是，不真正连带债务中，由于债权人请求权发生的基础事实互不干扰，数个债务人与债权人间的法律关系相互无涉，因此各债务人可基于各自的行为事实在其与债权人之间独立的法律关系范围内享有对债权人的各类法定或约定抗辩权，此类抗辩效力一般不及于其他债务人。如前述“瓷瓶案2”中，若该瓷瓶对于甲而言是“具有人格象征意义的特定纪念物品”，则丙作为侵权人须对甲负精神损害赔偿责任，[19]而乙作为保管人可以其违约行为性质对抗甲的该项赔偿请求，但乙的这一抗辩效力并不及于丙。

    2．就一债务人所生事项的效力

    就一债务人所生事项的效力，是指不真正连带债务中债权人行使请求权而与一债务人之间发生效力的事项，对于他债务人是否也发生效力？其中就一债务人所生事项效力及于他债务人的，为有涉他效力的事项；对他债务人不发生效力的，为无涉他效力的事项。[20]

    （1）有涉他效力的事项。在不真正连带债务中，就一债务人发生的事项，实质上使债权人债权得以满足时，该事项效力及于他债务人，即他债务人的债务因债权目的实质达到而消灭。这样的事项主要有清偿、代物清偿、提存、抵销等，除此以外的其他事项效力均不及于他债务人。但应注意终局责任人的例外，即是说上述事项产生于非终局的债务人时，其消灭债务的效力不及于终局责任人。因为终局责任人是应对债权人损失负担最终给付义务的债务人，若上述事项的效力及于终局责任人，则履行了给付的债务人无法再向终局责任人追偿，显然对该债务人不公平，因此终局责任人不能就一债务人满足债权目的的事项免责。

    （2）无涉他效力的事项。除了上述有涉他效力的事项外，其他事项均为无涉他效力的事项，对其他债务人不生效力。特别要注意，一些在连带债务中属有涉他效力的事项，如免除、混同、履行请求、时效完成、受领迟延等，因为各法律关系的独立性及债权目的未实质达到，而在不真正连带债务中属于无涉他效力，这也是区别不真正连带债务与连带债务在保护当事人实体权利上的意义。同样还要注意终局责任人的例外，即当债权人免除终局责任人的债务或与终局责任人发生混同时，其他债务人的债务在免除限度内或混同时亦发生消灭效果。因为对终局责任人债务的免除对其他债务人若不发生效力，则其他债务人在履行债务后就无法向终局责任人追偿；而发生债权人和负终局责任的债务人法律地位的混同时，则可认为终局责任人已履行了债务，债权人已满足了债权。

    3．诉讼程序的适用

    就不真正连带债务债权人如何在诉讼程序上行使其赔偿请求权，有几种观点。第一种观点认为，债权人只能择一债务人诉请给付，而不能同时起诉数个债务人，在债权无法全部满足时，债权人享有补充请求权，可以另案向其他债务人诉请给付，因此不真正连带债务纠纷不应合并审理，其依据在于以此避免债权人得到重复给付的不当利益，也符合我国民事诉讼法关于共同诉讼的规定。[21]第二种观点认为，当债权人同时起诉几个债务人时，对于权利义务属于同一种类的不真正连带债务，可按普通的共同诉讼合并审理；而对于权利义务不属同一种类的，则不能合并审理，而应分别起诉，其依据在于民事诉讼法关于共同诉讼的规定。[22]第三种观点认为，如果债权人同时起诉几个债务人，各诉讼的目的在客观上相同，为了简便程序，可按普通共同诉讼来处理，但诉讼标的不管是否属于同种类，法院均应分别判决。[23]

    我们认为，就各种形态的不真正连带债务而言，没有统计数据表明分别起诉或者合并审理就一定能简便程序、减少诉累，这些效果在个案中可以考虑，但至少在一般意义上是不成立的。同时合并审理也并不必然带来债权人重复得利的不良后果，这一问题可以通过分别判决的审理技术予以解决。至于共同诉讼的法律规定，《民事诉讼法》第53条第1款的确限制了某些形态的不真正连带债务（有些还是非常典型和常见的形态，如违约与侵权构成的不真正连带债务）的适用，但我们说诉的主要作用之一就是给予实体的请求权以程序上的保护和救济途径，从不真正连带债务中数个请求权给付内容同一因而诉讼客观目的相同出发，从追究可能的终局责任人的社会政策出发，适当地突破共同诉讼的规定，允许各类不真正连带债务合并审理亦无不可。[24]上述三种观点并不对立，应当把它们合理的内容结合起来，取长补短。

    以正确认定不真正连带债务的法律性质及其对外效力和尊重当事人诉讼程序选择权利为原则，就债权人行使请求权的诉讼程序我们提出如下适用要点：

    第一，应当允许债权人先后起诉数个债务人。当前一个判决已完全实现债权人债权时，债权人不得再向其他债务人提起诉讼；当前一个判决未能完全实现债权人债权时，债权人可依据其他请求权就其未补偿完全的债权部分向其他债务人提起诉讼，此时前一判决行文中应注意保留债权人“补充”请求的诉权，如“原告未获赔偿的损失可另行起诉”，后一判决行文中应注意限制债权人获赔范围，避免其重复得利，如“原告同一损失在另案某某判决中已获赔偿，在该获赔范围内，被告免予承担赔偿责任”。

    第二，应当允许债权人同时起诉数个债务人。法院可以合并审理，作为普通的共同诉讼对待，数个债务人为共同被告，并对各个债务人分别作出判决。判决主文的表述应注意明确各债务人的赔偿数额，并注意避免产生债权人重复得利的歧义，如原告甲全部损失为10万元，不宜表述为“被告乙、被告丙共同赔偿原告甲人民币10万元”，此时两被告究竟应如何赔偿还是不明确，同时有判令两被告承担连带责任之嫌；也不宜表述为“被告乙或被告丙赔偿原告甲人民币10万元”，此时有债权人可兼获两份赔偿的歧义；可以表述为“被告乙或被告丙赔偿原告人民币10万元（如两被告应赔偿的数额各不相同则分开表述：由被告乙赔偿原告甲人民币7万元，被告丙赔偿原告甲人民币10万元），在一被告已履行赔偿义务的范围内，另一被告免除赔偿责任”。[25]案由可依据债权人与各个债务人之间所涉的具体法律关系来确定，如前述“房屋租赁案”的案由可定为“财产损害赔偿及租赁合同纠纷”。

    第三，在当事人未作选择时，法院可根据案件审理需要，决定是否追加其他债务人为共同被告，法院决定追加的，应先征得债权人同意。在这一过程中法官应注意将可能产生的效力影响向当事人释明，如追加后债权人重复得利、债务人已履行范围内免责的问题，不追加时债权人诉权的保留问题等等。

    由此而言，前述“房屋租赁案”意见四的A、B两种观点均具合理性和操作性，法院可根据审理需要，在尊重当事人选择的前提下，自由裁量决定。

    （二）对内效力――债务人追偿权行使的适用

    1．追偿权产生的前提条件

    存在终局责任人是产生不真正连带债务追偿权的前提条件。如前所述，不真正连带债务内部不存在债务份额，各债务人履行全部债务均是在自身行为所致损失范围的履行，因而也就没有连带债务那样的内部分担关系。但当存在终局责任人时，债权人的损失最终是因归责于该债务人的事由而产生，该债务人应当承担最后的赔偿责任，故为追究最终责任，维护公平价值，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人追偿。因此不真正连带债务中的追偿权系基于承担终局责任而非内部分担关系产生。[26]

    终局责任人的确定“一般言之，应以损害事故之肇事行为人为最终赔偿义务人，以此理念为中心而定其彼此间之位阶关系”。[27]如终局责任人无法确定或不存在时，自无追偿权的行使。例如前述“拳击案”中，甲、乙均未到场参加比赛应承担违约责任，但两者究竟谁为终局责任人无法判定，故甲、乙之间无追偿权的发生。再如前述形态7，甲与乙、丙分别签订合同约定寻找某遗失物，此时不存在终局责任人，乙、丙中一人找到该物履行完义务后，无需再向另一人追偿。

    2．追偿权的来源

    关于追偿权的来源，立法和学说有请求让与说和当然代位说之争。前者指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权（债权），此时债务人须向债权人为让与请求权的意思表示；后者指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对于终局责任人的请求权，此时债务人无须再为意思表示。德国及我国台湾采请求让与说，如仿效德国民法第255条订立的我国台湾民法第218条之1第1项规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本民法采当然代位说，第422条规定：“债权人收受了作为损害赔偿的债权标的物或权利价额的全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”

    基于简便、实用的原因，我们倾向于当然代位说。首先，采请求让与说的主要理由在于“是否让与请求权先由债权人斟酌其债权是否得以满足而为确定，以充分保护债权人的债权实现”。[28]此点似乎暗示当然代位说直接法定而未让债权人“斟酌”，不足以保护债权的实现。我们认为，只要设计好请求权转移的时间点，无所谓债权人是否斟酌，债权的实现都可以获得保护，参考日本民法的规定，请求权转移的时间标识应定于债权人受领赔偿给付之时，即“债权人就其损失受领赔偿义务人赔偿给付后，该赔偿义务人在给付赔偿的范围内有权向直接责任人行使追偿权”。其次，采请求让与说后，还须解决债权人应于何时让与请求权的问题，对此又存在先让与后赔偿、先赔偿后让与、适用同时履行抗辩三种主张的争论，[29]三种主张对债权的保护程度各异；而采当然代位说，于债权人受领赔偿给付时，请求权当然转让，则避免了上述争论，并给予了债权最利保护。第三，我国法律对于追偿权来源问题并无一般规定，但一些部门法已有具体规定，多采当然代位说，如《保险法》第44条第1款、《海商法》第252条第1款。

    五、小结――立法必要性和审判要点

    各国法律关于不真正连带债务均无明文规定，这并非偶然。严格地说，不真正连带债务既不是一项独立的法律制度，也不是一种独立的债务形式或责任形态，而是在特殊的缺乏法律规范的案情事实下，为了衡平地救济债权人损失、协调债务人利益而发展起来的一种解决方法。依据这种方法及其理论总结，可以就某一类案件的具体情况作出个性的条款设计，如安全保障义务中的补充责任。设计这些具体条款比在一般意义上规定不真正连带债务普遍适用的条款更具可能性和操作性。随着这样的条款增多，现有的实体法和程序法规定已可以解决带有不真正连带债务色彩的诸多纠纷，对其制定普遍适用的一般规定并无必要。况且，“法无规定者，依习惯；无习惯者，依法理”已成为民法适用的一条基本原则，在复杂、多彩的社会生活面前，法官应当敢于能动地发挥自己的裁判作用。

    针对不真正连带债务，以下的要点应为法官审判时所注意：

    1．根据不真正连带债务的特征，辨别案件事实能否归于不真正连带债务的适用，尤其要注意与请求权竞合和连带债务的差别；

    2．归入不真正连带债务范畴时，属于法律有特别规定的，应首先适用该规定，如安全保障义务人的补充责任、保险人的代位求偿权；无法律规定的，依不真正连带债务一般理论适用；

    3．实体上，依各个债务的情况，对债权人与各债务人间的关系分别适用，即对行为性质、权利请求、义务承担、赔偿范围及数额等诉辩主张分别认定，此认定效力一般不及于彼认定；

    4．程序上，尊重当事人选择，并充分释明，法院根据案情需要可以合并审理，单独起诉的注意保护债权人的其他诉权，同时起诉的注意避免债权人重复得利；

    5．判决结果及其表述注意债权人重复得利、债务人免予给付和向终局责任人追偿三方面问题的协调。

（本文获上海法院招标课题优秀成果） 

[1] 参见（2003）沪一中民二（民）再终字第10号，为突出本文研讨的主题，笔者对案情及裁判意见进行了部分改编。
[2] 这里指的是并无总则式的一般条款，在一些专门法律中运用不真正连带债务理论设计的具体条款还是屡见不鲜的。详见下文我国立法条文例举。
[3] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。
[4] 孔祥俊：《论不真正连带债务》，载《中外法学》1994年第3期，第21页。
[5] 参见王泽鉴：《民法债编通则》，台湾三民书局1993年版，第431页；刘春堂：《民商法论集（二）》，台湾三民书局1990年版，第124页以下。须注意的是，责任与债务实属不同法律范畴，为表述方便，本文未作严格区分。
[6] 该批复的意见实质上是不真正连带债务对外效力的体现，不过批复内容对该理论的表达还很含糊，也比较简单。
[7] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第166－167页。
[8] 参见前注3，史尚宽书，第672页。
[9] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第95页。
[10] 基于这一效力，有学者认为《合同法》第122条法律性质上应解释为“选择性竞合”，即狭义的责任竞合，而不是请求权竞合。其与请求权竞合的最大区别在于，当受害人选择一项请求权行使后仍不能得到充分补救时，前者不允许再选择另一请求权，后者则允许再选择。参见王利明：《民商法研究》（第五辑），法律出版社2001年版，第484、485页；《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第649－651页。
[11] 杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第478页，第558页以下。
[12] 该司法解释关于补充责任的求偿顺序并无明文规定，但在解释的征求意见稿中曾规定“未尽安全保障义务与第三人侵权发生竞合，应当首先由第三人承担赔偿责任”，学者也普遍认为补充责任中应首先向直接责任人请求赔偿。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第109页；参见前注11，杨立新书，第564页。
[13] 前注3，史尚宽书，第643页。
[14] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第46页。
[15] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第722页。
[16] 下文形态归纳参见前注3，史尚宽书，第673－675页。
[17] 该案例引自《中国审判案例要览》（1995年综合本），中国人民公安大学出版社1996年版，第912－918页。
[18] 参见前注5，刘春堂书，第132页；参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第155页。
[19] 参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条。
[20] 此概念源自连带责任中对同一问题的处理，可参阅关于连带责任外部效力的论述。参见前注14，王家福书，第48－50页。
[21] 参见李晓斌：《刍议不真正连带债务》，载《人民司法》2003年第12期，第12－13页。程序上的这一观点实际是实体上关于不真正连带债务对外效力适用意见的反映。就对外效力，该意见认为不真正连带债务中债权人只能择一请求权行使，只有在该请求给付不足时，才可再主张其他请求权。我们认为这种意见不符合不真正连带债务的法律特征，混淆了其与一般的请求权竞合的差异。
[22] 参见王磊：《不真正连带债务若干问题探讨》，载《社会科学》2001年第8期，第50－51页。
[23] 参见陈建云、陆代刚：《由案例研究不真正连带债务的确认与承担》，载《济南大学学报》2004年第14卷第3期，第77页。
[24] “人身损害赔偿司法解释”第6条第2款规定，赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将（侵权的）第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。而该条正是根据不真正连带债务理论加以设计的，因此该款的这种程序规定可作为司法例证，供处理一般的不真正连带债务程序问题借鉴适用。
[25] 参见马强：《试论不真正连带债务》，载《判解研究》2000年第1辑，第146－147页；参见王新平、夏群佩：《不真正连带债务案例与法理研究》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10123
[26] 参见前注4，孔祥俊文，第22页。
[27] 曾世雄：《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第37页。
[28] 前注4，孔祥俊文，第23页。
[29] 参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第399页。