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企业法律风险防范机制的中国进程
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作者:王思鲁律师  来源:  阅读:

 企业法律风险防范机制的中国进程

【金玉良言】管理学视野中的法律运用应该帮助企业实现财富增值;以贴位的法律风险防范机制颠覆传统的法律顾问制度;构建符合国情的法律风险防火墙;帮助企业以最小的成本实现利益的最大化;为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。
我国加入WTO后,市场竞争白热化,企业面临的法律风险越来越大,风险防范难度也越来越大。近几年以来,从顾雏军、张海、黄光裕、严介和等商界翘楚到德隆系、中航油、中储棉、中国银行等明星企业都大案频发,而前段时间发生的达能强购娃哈哈一案,更使得国内工商界顿时风声鹤唳。原因何在?他们都撞到了法律风险的暗礁上,法律风险防范已成企业、企业高管们急需补进的一课。
与自然风险、商业风险等其他风险不同,法律风险可控可防。企业法律风险防范机制,是指企业建立的对法律风险进行评估识别、控制、监控与化解的系统工程。建立完善的企业法律风险防范机制,是对企业的生产、经营、管理等环节进行全面、综合法律监控的机制,并通过对监控过程中发现和反馈的实际问题进行不断地改进和完善,逐渐优化法律风险防范的制度设置和操作流程,为企业的生产经营提供更完善的法律环境。
一、中国传统法律顾问制度,在服务内容、人员配置、服务形式和业务开拓等方面,都存在重大缺陷,无法为企业的生存和发展保驾护航,根本不适应企业发展的现实需要。
【真实再现】
1996328,娃哈哈集团公司宣布和娃哈哈美食城、达能控股的金加公司合资成立了5家娃哈哈合资公司。根据当时的合同显示:娃哈哈方面占49%,金加公司占51%。由百富勤的梁伯韬出任首届董事,达能方秦鹏与杜海德出任董事。
19984月,百富勤将自己在金加的所有股权卖给了达能,达能100%控股金加,从此变成了达能独家与娃哈哈合作。
对此,时任娃哈哈集团董事长的宗庆后认为,百富勤在娃哈哈不知情的状况下将股权卖给了达能,形成娃哈哈合资公司被达能控制的局面。但是,注册在新加坡的金加公司,其实在成立之初就被达能控股了70%,香港百富勤只控股了30%,这意味着达能从一开始就实际控制了娃哈哈。
与此同时,达能也曾提出,将娃哈哈商标权转让给与其合资的公司,但此举即刻遭到国家商标局拒绝,因此后来达能与娃哈哈便改签了一份《商标使用合同》。
但是,正是这份《商标使用合同》,成为了日后娃哈哈事件的导火线,合同中一项看似不经意的条款,让娃哈哈在与达能的抗争中陷入了被动。在双方签署的合同中有这么一项条款:中方将来可以使用(娃哈哈)商标在其他产品的生产和销售上,而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑……”
除此之外,当时双方还签订了另外一份简式使用合同,而这份合同当时已由国内工商局备案。同时,未经备案的《商标使用合同》还约定:甲方和乙方理解并同意签署简式使用合同,仅为了在中国商标局和工商局注册之用,而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中。
2005年,双方又签订了《商标使用合同》的第一号修改协定。在此协议中规定与合资公司签订有代工协议或与合资公司经营非竞争行业的娃哈哈非合资企业,可以获得合资公司授予的商标使用许可。
2006年年初,总数近40家的娃哈哈非合资公司利润已达10.4亿元,对此达能认为,那些非合资公司的运营方式,违反了当初的一号修改协议。就此事,双方进行了谈判。
2006129,达能和娃哈哈相关负责人为此曾经签署了一个协议,约定达能将以40亿元的价格收购娃哈哈近40家非合资公司51%的股权。
在此后的2007年召开的全国两会上,人大代表宗庆后上书有关领导表示:警惕外资通过控股各个行业的龙头企业,从而控制我国的经济。
200743,达能娃哈哈干脆撕破脸皮,作为娃哈哈的掌门人,宗庆后在媒体上宣布达能强行并购的罪行,并列数了达能数宗罪,宗庆后试图来一次全民战争,将达能扫地出门。
而此时达能似乎也早有准备,立即召开了新闻发布会,将双方当初的协议合同等公布与众,同时展开了强硬的反击。达能也在协商无果的情况下于59在斯德哥尔摩申请了对娃哈哈的仲裁,随后的64达能又在美国把宗庆后的妻子和女儿以危害股东利益为由告上了法庭。对此宗庆后大为火光,在67辞去了合资公司董事长的职位,并发表万言书,陈列达能罪状,开始了强硬的反击,在杭州仲裁委申请了娃哈哈商标转让纠纷,并开始了反诉讼的准备,一场法律大战拉开了帷幕。(参见娃哈哈与达能的纠纷真相离岸公司之手若隐若现http://money.163.com/07/0831/23/3N8TM48D00251HJP_3.html
无论是当初达能100%控股金加,还是之后签订的《商标使用合同》及其修改协定,达能的狼子野心已经是表露无遗。达能的一举一动暗藏杀机而娃哈哈却视而不见,为何?归根到底,是其管理层缺乏法律风险防范意识。
  由于争议双方在行内业界的巨大影响,使得本次娃哈哈与达能的争端倍受关注。但是,身陷法律风险漩涡之中的国内企业又何止娃哈哈一家。此次娃哈哈达能事件或许只是冰山一角,同时也影射出传统法律服务的弊端与法律风险防范机制的缺失。诚如娃哈哈此类明星企业,其对法律风险也可熟视无睹,那么,对于国内大多数的企业来说,即便是具有法律风险防范意识,也只能是一种奢望。或许这与观念有关,但是,娃哈哈达能事件告诉我们,改变已经是迫在眉睫。
  1、从法律服务的内容看,中国传统法律顾问服务偏重于经济法律风险,疏于防范刑事风险,但众多的企业、企业高管们恰恰倒在了刑事风险上。在西方发达国家,成熟企业必备三种人才:刑事律师、会计师和经济师。三驾马车确保企业平稳运行,将法律风险降到最低点。而中国传统的法律顾问制度虚有其名,徒有其表,并不贴位,发挥不了应有作用,每天都有企业高管落马,每天都有明星企业濒临绝境的新闻报道,每天都有中小企业破产,就是最好的说明。
2、在西方发达国家,企业法律顾问主要由擅长处理重大诉讼的律师来担当首席律师,统筹全局,机械性的事务由身为首席律师助手的事务律师来完成,人力资源配备较为科学;而中国的法律顾问业务主要由没有诉讼经验的事务律师处理,美其名曰专业化,没有经过大案要案诉讼磨练的律师怎么可能专业快餐式的法律服务怎么可能真正为企业把好关呢?
3、中国传统的法律顾问工作往往流于形式,律师缺乏责任心,大多是蜻蜓点水顾而不问。一般律师不懂企业的经营、管理,提供的法律意见常常不适应企业的客观需要,很难帮企业防范法律风险。律师受聘企业顾问往往是一种营销手段,其目的是争取顾问单位的诉讼业务,如果遇到职业道德差的律师,企业反而要增加额外的法律风险。
4、中国传统的法律顾问业务的开拓,往往不是依靠法律专业水准和敬业精神,而是靠关系、给回扣拓展业务。国有企业尤为明显,这与国企缺乏真正的所有权人有关。传统法律顾问服务成了某些人谋私利的幌子,而相关的律师就成为有牌的诈骗犯,甚至是洗钱犯,把高额的顾问费中绝大部分以回扣的形式返还给企业领导、高管,法律顾问服务纯粹是一种洗钱的手段而已。
5、传统法律顾问在公司中仅仅是起辅助作用。法务人员、顾问律师远离公司的核心决策圈,对公司的重大决策发挥不了应有的影响,无法全面识别企业存在的法律风险,更谈不上采取有效的防范和控制措施,花瓶作用明显。
6、传统的法律顾问制度缺乏系统的风险防范机制。他们更多是头痛医头,脚痛医脚小打小闹的服务形式,通常就是对公司的法律问题和存在的风险进行一些细枝末节的粉饰,进行参观式的诊断,进行领导视察般法律指导。这样的顾问形式,自然无法真正地识别企业的风险,更无法真正地帮助企业化解风险。
一位世界级管理大师曾说过,法律风险是企业二十一世纪最大的风险。自国资委20033月成立以来到2004年底,中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起,涉及中央企业131家,直接涉案金额达199亿元,间接涉案金额已超过450亿元。据统计,法律风险防范服务市场目前大约价值20亿美元。再过10年,这个市场将超出200亿美元。目前,企业法律风险防范机制已是当前全球性的热点和潮流。构建现代的企业风险防范机制,主要涉及法学和管理学两个学科,在学术上表现为两个方面:一、在应用法学方面,构建现代企业法律风险防范机制已是现代应用法学的重要组成部分,它把法律如何融入企业、法律如何为企业服务作为重要的研究课题;二、在企业危机管理方面,构建现代企业法律风险防范机制已是企业危机管理中不可或缺的一个分支,它要求企业把法律作为一种企业管理手段来防范、化解企业危机,实现法律和管理融合。
二、法律风险防范机制的意义。
【真实再现】
案例一:
2003年年中,投资杭州西湖国贸大厦的香港长宝公司资金链断裂,多位债权人申请强制执行,原董事长周某被捕,公司股东面临清盘还债。公司股东谭某、刘某无力承担巨大责任,自愿将两人所持有的股份,无偿转让给另外两名股东郑某(内地居民)、谢某(香港居民)。
随后,郑、谢两人将拿到的香港长宝公司的全部股权,一半由杭州诉讼追债单位通过浙江省高级法院调解裁定出让,另一半以2500万人民币为对价,出让给杭州商人吴某在香港设立的公司。此后,吴继续开发杭州西湖国贸大厦。2004年底,该大楼主体工程完工,开始对外发售。
上述股权转让、出让行为,全部是香港公司内部股东间或香港公司与公司间的股权流转行为,均是在香港完成,且经由最高人民法院和司法部认定具有涉港公证文书效力的香港大律师公证,均为合法行为。
2005年初,浙江省公安厅经侦总队突然介入,以涉嫌职务侵占立刑事案件先后抓捕郑、谢二人。另外,杭州商人吴某亦因西湖国贸大厦项目,被另案抓捕。此时,中国房地产价格开始进入狂热飚升期,位于杭州最佳黄金宝地的西湖国贸大厦,市值及背后隐藏的利益十分惊人。
20067月,浙江省公安厅以郑、谢二人涉嫌职务侵占移送审查起诉。同年714日,绍兴人民检察院以诈骗罪起诉谢、郑两人。绍兴市中级人民法院一审两次延期开庭审理。截至2007712,案件已经四次退回补充侦查,郑、谢二人已被严重超期羁押,案件的实际审理期限也已超出法定审理期限,但是,绍兴市人民检院仍决定撤回起诉;当日,绍兴市中级人民法院裁定准许检察院撤回起诉。
检察院撤诉之后,被告人家属及律师多次要求将羁押期限早已届满的谢、郑等人释放,但均遭当地司法机关拒绝。
如今本案已由绍兴市人民检察院以涉嫌职务侵占再次起诉,案件现仍处在绍兴市人民法院审理期间。(参见“2006年度中国民营经济十大案件之香港谢X军涉嫌巨额职务侵占案辩护实录http://www.baiduhopelawyer.com/xmzwqz.htm 
案例二:
1986年,陈锦洪看好装饰业,即萌生办装饰公司之念。但时处改革开放初期,人们对私有经济普遍存有疑虑:《私营企业暂行条例》尚未出台,私人投资筹建企业无法律保障。私人筹办企业的一般采取挂靠形式即企业由个人实际出资,乡镇、街道等出具出资证明(实际未出资),领取集体营业执照,以出具证明的机关为企业的被挂靠单位,企业按期向被挂靠单位交纳管理费。经原佛山市财贸办公室同意,陈锦洪出资20万开办的兴业装饰公司被挂靠在佛山市商办工业开发服务公司(现已注销)名下,由该公司负责申报工商登记。
19934月,兴业集团公司已经拥有6200多万元的固定资产。19945月,佛山市经委作出了超越行政职权的佛经工(1994044号通知,突然撤掉了陈锦洪兴业集团公司总经理职务,改任副总经理。19962月,又作出(1996027号通知,免去陈的副总经理职务。紧接着,又全部撤掉陈锦洪在兴业集团各个子公司的经理职务。
1996415,陈锦洪向佛山中院提起行政侵权赔偿之诉,要求法院撤销佛山市经委所做的免除其3个兴业公司总经理职务的行为,并索赔损失几千万元,由此开始长达十余年的漫漫诉讼之途。因这起民告官案索赔标的额达数千万元之巨,列国内之首,被称为中国民告官第一案
佛山中院于1999625开庭审理此案,2000628作出裁定,驳回陈锦洪的起诉。陈不服,于同年77向广东省高级人民法院提出上诉。2001723,省高院作出裁定,由原审法院立案审理。陈锦洪不服广东高院的裁定,向最高人民法院申诉。
2002624,佛山中院根据省高院的裁定,开庭进行重审。庭审中,陈锦洪当庭明确了巨额诉讼请求,要求佛山市经委赔偿各项损失1.7亿元人民币,一时引起全国轰动。
20021120,佛山中院经审理作出判决,撤销佛山市经委免除陈锦洪职务及接管兴业公司的行为,但对其行政赔偿要求不予受理。
到了20031212,广东高院作出终审判决,确认了佛山经委对陈锦洪的两个免职通知属违法行政,依法予以撤销,但对原告提出的1.7亿元巨额赔偿不予受理。陈锦洪对此不服,随即向最高人民法院提出申诉和最高人民检察院申请抗诉,并组成13人的律师团,向广东高院申请再审。(参见X洪诉X经委行政侵权中国民告官第一案代理实录http://www.baiduhopelawyer.com/om.htm
 以上两案均为笔者亲自办理过的案件。本为正常商业行为,却因操作不慎,导致身陷囹圄,超期羁押、四次补侦,至今仍能等来一纸判决,人身受限,悔恨不已;本为自己一手操办、苦心经营,到头来却只是为他人为嫁衣,对簿公堂,虽胜犹负,一生心血付诸东流。法律风险,对企业及其管理人员来说,犹如洪水猛兽。仅看上述两个案例,法律风险防范,其意义已经是不言而喻,而扁鹊三兄弟的故事更是对此最好的诠释: 
魏文王曾问名医扁鹊:你们家兄弟三人,都精于医术,到底哪一位医术最好呢?
扁鹊回答说:大哥最好,二哥次之,我最差。
文王再问:那么为什么你最出名呢?
扁鹊答说:我大哥治病,是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因,所以他的名气无法传出去,只有我们家里的人才知道。我二哥治病,是治病于病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病,所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病,是治病于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术,所以他们以为我的医术最高明,因此名气响遍全国。
文王连连点头称道:你说得好极了。
虽说亡羊补牢,犹未晚矣,但是,事后补救,终究是要付出更大的代价。防范于未然,似乎更像是一句口号,真正有此意识的企业管理者在国内可谓如数家珍。但是,正如马克思所说:一有适当的利润,资本就会非常胆壮起来。只要有10%的利润,它就会到处被人使用;有20%,就会活泼起来;有50%,就会引起积极的冒险;有100%,就会使人不顾一切法律;有300%,就会使人不怕犯罪,甚至不怕绞首的危险。发展才是硬道理,企业总是想着如何去获取更多的利润,但是,两点之间最短的距离并非总是直线,有可能是一条障碍最少的曲线。
是否获取利益就必定意味着承担巨大的风险?其实不然,法律风险可防可控。对法律风险防范认识不足,缺乏法律风险防范意识,轻则企业夭折,重则企业高管自己官司缠身、甚至身陷囹圄。法律风险防范对于律师、企业、企业高管均有非凡意义:
1、全球企业法律顾问协会主席符瑞德在国有重点企业法律风险防范国际论坛上,论述了构建现代法律风险管理制度的意义:
1)有效的法律部门和现代法律风险管理制度能够给企业带来长期价值;
2)法律风险的有效管理将预防和减少经济损失,提高企业商誉,这不但有利于企业的总体效益,也有意于中国总体法律环境的改善和法治的发展;
3)企业法律顾问实行现代法律风险管理制度,可以保证企业遵守法律,制定适当的公司治理制度规程、保护企业资产和知识产权,管理法律方面的支出,从长远来讲,可以为企业节省大量的资金。
2、国际性律师事务所对建立现代法律风险管理制度意义的一些论述:
1)任何类型的法律风险都会造成商机的丧失;
2)被广泛宣传的法律风险事项会对企业的商誉带来极大的损害。当这种损害发生时,就会存在另一种风险,公司业务可能陷入恶性循环。商誉的损害会使商业伙伴丧失信心,继而引起收入下降,投资者丧失信心,最后导致股票价值下跌。
3、我们认为,构建法律风险防范机制具有重要的现实意义:
1)中国的企业应立足国情,充分借鉴国际上的成功经验,构建符合中国企业运行规则的法律风险防范机制。
首先,中国正处于社会急剧变化的社会转型阶段,其社会混乱程度不亚于春秋战国时期,并且整个社会氛围非常浮躁。在社会运行上,各种明规则和潜规则相互交错,使得社会情势错综复杂和瞬息万变,也使得各行各业都承受着不同的法律性风险和非法律性风险。在这样的社会背景下,社会和企业都迫切地需要构建系统的法律风险防范机制。构建法律风险防范机制,具有客观实践上的必要性。也正因如此,只有充分了解中国国情和社会现实运行规则,才可能在中国构建科学、实用、有效的法律风险防范机制。
其次,必须借鉴国际上的成功经验。客观地讲,中国律师行业才经历二十多年的快速发展,不管从观念意识、理论准备、人才储备、实务经验等方面来说,我们跟国际性大律师事务所、国际强所都存在巨大的差距,只要有效地借鉴西方的成功经验,才有可能构建现代的法律风险防范机制。
2)构建法律风险防范机制,对公司的生存和发展具有战略性的意义:
现代的企业管理要求把法律风险防范机制提高到企业战略发展的高度。它要求企业系统地评估其法律风险环境,并对每一类法律风险和该公司业务可能产生的其他主要风险都制定一套法律风险战略管理并加以执行。把构建法律风险防范机制作为一项基本的管理方式,长期执行,从而形成战略性、常规性的法律风险防范机制。
3)对公司企业的风险进行系统性的防范:
法律风险防范机制是个系统工程,它是一张严密的法律风险防范网。首先,从公司出生开始到公司死亡终止,整个过程都对公司企业进行全程的法律风险防范,做到全程监控、时时监控;其次,构建公司项目的事前防范、事中控制和事后化解的系统风险防范机制,做到事事监控;再者,对公司每一项业务的风险系统地进行识别、规避、控制和化解,做到事事防范;同时,在人员方面,不仅公司高层要对法律风险防范有足够的重视和起到示范作用,还需要对全体员工进行法律风险防范培训,做到人人防范;并且,在构建法律风险防范机制的过程中,必然对整个公司的治理结构、人力资源管理、财务会计管理等相关问题进行持续完善和优化,也就是说,构建法律风险防范机制,本身就是对企业的整个运行进行了一次次规范整顿,必然提高企业的管理水平和减少企业隐患,特别是减少企业的违法性因素,最终达到更规范的境界。
总之,系统构建法律风险防范机制,目的就是给企业提供一条龙的服务,提供全程贴身式的服务,对公司、企业的法律风险进行全局性、整体性的系统防范,以达到公司依法运行、规范运作的境界。
4)有效地防范企业、企业高管的刑事法律风险,是构建现代法律风险防范机制的重要内容。
近几年,富豪落马事件接连不断,纷纷上演。胡润榜被称为杀猪榜,众多富豪纷纷见光死。也许又是一个中国特色吧,中国富豪遭受牢狱之灾的比例非常高,世界罕见。对众多富豪而言,刑事风险已经成为实实在在的、紧迫的现实危险。需要注意,中国的刑罚是世界上最严厉的,涉及死刑的罪名有70多个。一旦富豪、企业高管被刑事追究,常常会造成非常严重的后果,自由被剥夺、财产被没收,相关的任职资格被彻底剥夺掉,企业还会因此而破产、倒闭。可以说,刑事风险是最恐怖的风险。但令人遗憾的是,很多富豪、企业高管的法律意识非常淡薄,根本没有意识到律师的作用,即使聘请律师,也是赶时髦,聘请一些经济法的律师,聘请一些没有出庭经验的律师,根本起不到防范刑事风险的作用。在这点,中国的富豪们,企业和企业高管,也应当向西方法治发达国家学习,聘请一些庭辩经验丰富、以刑事辩护见长的律师,为自己切切实实地防范刑事风险,远离这人世间最恐怖的风险。
5)法律风险防范机制强调前瞻性,强调防患于未然,重视法律风险防御能力的提高,以切实减轻企业的损失。
现代的法律风险防范机制,就是为了避免传统法律顾问的种种弊端,适应现代企业的法律服务需求,而对企业法律服务的形式和内容进行重新构造和制度设置的产物,并最终替代传统的法律顾问制度,自然具有前瞻性;现代的法律风险防范机制,强调防范于未然,它要求企业对法律风险环境进行系统地评估,要求对各种法律风险制定预防性措施和突发事件管理预案,要求制定法律风险管理战略,尽一切努力预防法律风险,减少法律风险,预防诉讼,减少诉讼,以切实减少企业的损失。构建系统性的法律风险机制,实现提高企业的法律风险防御能力的目的。
6)法律风险防范机制的有效性和发展性。
我们主要通过对大案要案诉讼的理性反思,思考企业管理中的现实漏洞;通过对大量案件的系统研究,思考构建现代法律风险防范机制的内容体系;通过对律师实务经验的理论总结,探讨现代法律风险防范机制的有效实施;通过同企业的全程互动,通过对西方发达国家法律风险防范经验的有效借鉴,完善和发展我们的法律风险防范体系;通过对法律、经济、管理和军事等多学科知识的融合,提高我们的法律风险防范机制的深度和效用性。
7)从中国企业的整体现状而言,中国企业是短命多病,企业平均寿命低,破产率高,利润率低,风险防御能力低,缺乏竞争力。这既说明了传统的法律顾问制度具有过多的弊端,适应不了企业实现需要,更说明了构建现代的法律风险防范机制,具有客观的迫切性。
8)从国际情势看,中国经济的发展和中国企业的国际化,迫切需要一个系统的法律风险防范机制。
首先,中国处于转型阶段,社会急剧变化,错综复杂,企业面临的风险加剧;其次,中国仍处于市场经济的初级阶段,企业驾御市场的能力有限,可供企业借鉴的经验也不多,也使得企业面临的风险加大;再者,中国刚刚加入WTO不久,年轻的中国企业和企业家就要面临国内国际两个市场的直接竞争,压力骤加,同时又面临着国家推行的走出去大战略,使得中国企业面临的风险更加复杂。众多大公司的国际化,实质上是失败的,有数据说明,中国海外投资的成功率仅为33%。缺乏科学的法律风险防范机制,中国的企业可能在内外企业的激烈竞争下,纷纷破产、倒闭,最终会损害中国经济的发展;缺乏科学的法律风险防范机制,中国企业的国际化进程将会失败,中国企业的海外投资也会以失败告终,别让法律风险成为中国企业失败的原因。构建现代的法律风险防范机制,对中国经济的发展和中国企业的国际化进程,具有不可置疑的积极作用。它将成为中国、中国企业在发展途中不可回避的研究课题。
法律风险防范机制,就像一支专家医疗队,综合运用法律、经济、管理和军事等学科知识,经常对对企业进行全方位的预诊,防止企业生病,还经常对企业进行保健教育;法律风险防范机制,就像一个警察,经常监督、教育企业,防止企业违法、犯罪,更防止企业因犯罪而被枪毙;法律风险防范机制,就像战场上的工兵,把企业前进途中的地雷炸弹事先清理走,让企业安全前行。
企业法律风险防范机制也是中国当前经济发展的迫切需要和法律服务市场发展的必然趋势,它必将取代传统法律顾问制度,成为中国企业必备的战略防御武器,为中国企业走向世界,做大做强奠定坚实的基础。
三、法律风险防范机制取代传统法律顾问业务的历史进程
1200310月,在广州市政府组织的市属国企领导培训班上,笔者应邀作了题为《国企职务经济犯罪风险防范及危机化解》的专题报告,在中国较早地提出了构建企业法律风险防范机制的观点。
220041218,笔者应中山大学教授经理研究会邀请,给广东企业界中高层精英作了题为《法律风险防范及危机化解——现实中国经济的法律应对方案》的主题演讲,初步搭建了企业法律风险防范机制的框架。
320053月,路伟律师事务所发布了《中国100强企业法律风险环境排名分析报告》,国际著名律师事务所开始关注中国企业法律风险防范机制的构建。
420053,国务院国资委举办了国有重点企业法律风险防范国际论坛;20064月,又召开了中央企业法律风险防范机制建设工作会议;200666,国资委发布国资发改革[2006]号《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》,标志着构建企业法律风险机制已经上升到国家战略的高度。108
52006119-10日,企业法律风险防范与控制国际论坛在北京举行,吕良彪律师作了题为危险中的中国企业们的总结演讲。
620077月,钱卫清律师主编的《企业家法律书柜》丛书正式出版发行,其从企业管理的实际需要出发,以具体案例对中国企业经营运作面临的法律风险及防范进行了阐述。
四、法律风险防范机制取代传统法律顾问业务面临的难题
1、中国企业普遍缺乏法律风险防范意识
据统计:中国民营企业的平均寿命只有2.9年,中国每年约有100万家民营企业破产倒闭,60%的企业将在5年内破产,85%的企业将在10年内消亡,能够生存3年以上的企业只有10%,大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭,平均每小时就有114家企业破产,每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年,是我们的10倍;美国企业平均寿命为40年,为中国的13倍。
西方发达国家的企业平均寿命是我们的十几倍、几十倍,导致这样后果的原因很多,但跟中国企业普遍缺乏法律风险防范意识,缺乏规范的、高质量的法律服务也是其中重要原因之一。大家也都知道,发达国家的大型企业都普遍积极地采取规范的法律风险防范的措施。
随着全球化程度不断加深,中国企业在国内外都面临越来越多、越来越复杂的法律风险,但大多数企业家对法律风险的威胁仍旧没有给予足够的关注,这才是我们更忧心的地方。
企业要健康成长,必须建立完善的法律风险防范机制。法律风险存在于企业经营发展的每一个环节,如果不加以重视和及时规避、化解,一旦风险出现,其后果往往是企业难以控制的,会给企业带来极大的甚至是灾难性的后果。不管是国有企业,还是民营企业,法律风险管理往往处于次要地位,事前、事中、事后的系统防范机制多数还没有形成。当前,企业法律风险的飙升速度远远大于风险防御体系的建设速度,很多企业出了事才想到亡羊补牢。
企业家必须要认识到,法律风险一旦发生,会给企业带来严重后果,但事前是可防可控的;企业家也必须要认识到,法律是一种管理资源,应当充分用运到企业经营管理的全过程,把法律风险防范机制纳入企业战略管理的重要内容当中去。
2、国外先进经验与中国国情的对接问题。
这是老生常谈但又不得不谈的话题。全球知名律师事务所有很多先进的经验值得借鉴,将人家已经发展成熟的东西,通过西学东渐,为我所用,方能有所突破。但是橘生淮南为橘,生于淮北则为枳,即便是全球知名的律师事务所,由于对中国国情缺乏深刻的了解,其针对国内企业所提供的法律风险防范服务就不免要大打折扣。就像胡润不明白为什么有的富豪不愿意上他的富豪榜,有的反而说自己被严重低估一样。中国这个国家,有太多的特色。中国足球就是个典型的例子,众多世界级别的外国名帅都败走麦城,无法真正地带领中国队走出困境。法律就更加如此,立法上我们移植了众多在国外行之有效的制度和规则,但到了中国这些制度和规则就会走形、变异,根本无法起到人们预盼的作用。需要指出,外国的同行们对中国的法律了解多少?对中国的文化了解多少?就像中国足球一样,不要对外教太狂热,太迷信。
3、国内律师是否能担当构建法律风险防范机制的大任?
伴随着中国经济的高速发展,国内的法律风险环境比过去更为复杂、严峻。目前,国内律师对于企业法律风险问题的研究还处于起步阶段,还没有涉及到对具体行业的研究。虽然一些律师也出版了一些相关书籍,但这些书大都停留在表层,缺乏深度,实用价值不高。
企业是以实现利益最大化为终极目标的,法律风险防范机制的构建应该以此为基点。法律风险防范机制的构建不能仅仅停留在理念的层面,法律风险防范机制的设计需要大量诉讼经验的支持,若仅仅是一个口号,那么,法律风险防范机制对于企业而言只是海市蜃楼,帮助企业防范法律风险也只是乌托邦式的空想。
同时,律师仅有诉讼经验的支持还不足以为企业提供贴位的法律风险防范服务。如果仅仅是停留在法律层面,那么,法律风险防范机制便只是规范化生产流水线统一规格的法律服务产品。规范化生产的法律风险防范机制虽然能解决企业普遍存在的一些问题,但是,其忽视了企业因为经营规模、行业特点、地域差别等因素等带来的差异。在某种程度上,这种规范化生产的法律风险防范机制对于企业而言,无疑是削足适履。其无法为企业提供度身量造的法律风险防范服务。
真正使企业无后顾之忧的法律风险防范机制的构建应该是以帮助企业实现利润增值为导向,以法律规范框架为基础,同时,从管理学的视角出发,跳出法律看法律。也只有如此,才能为企业量体裁衣,为其设计最为贴位的法律风险防范机制。
构建法律风险防范机制是个系统工程,需要高水平的律师团队的紧密合作,而中国律师在这方面还有所欠缺:
首先,构建法律风险防范机制,对律师界、学术界来说,都是全新的课题。该课题要求律师不仅要有扎实的法学功底,丰富的诉讼经验,还要求律师具有较高的管理学水平。放眼当今中国,符合该标准的律师凤毛麟角,律师人力资源稀缺。
其次,构建法律风险防范机制是个非常庞杂、艰苦的系统工程:(1)它涉及法律、管理、经济、军事等众多学科知识,是危机管理学的重要分支,成为法学与管理学交叉的学科之一;(2)宏观性和微观性相结合。构建法律风险防范机制,既要构建宏观性防范机制和操作流程,也要结合行业、环节、单个企业的情况,构建微观性的法律风险防范机制和操作流程;既要构建横向的风险防范机制,也要构建纵向的风险防范机制;(3)本土化资源和国际化资源相结合。构建系统的风险防范机制,必然要充分结合国情,充分理解中国企业的法律风险特色,又要充分借鉴国际上的法律风险防范机制的成功经验。
再者,构建法律风险防范机制,单兵作战的律师不行,松散型团队也不行,需要律师团队的紧密合作。而中国律师界的现状是,律师一盘散沙,彼此间缺乏互信,难以形成真正的团队运作,这都对开展法律风险防范机制带来了困难。
还有,构建法律风险防范机制需要高水平的律师团队的紧密合作,在中国律师的素质尚未能完全满足要求的情况下,谨防挂羊头,卖狗肉的现象出现,徒有法律风险防范机制之名,行传统法律顾问之实。
最后,中国是个不重视遵守规则、规章的国度。有两个问题需要注意:(1)没有有效的规章、制度;(2)制定了有效的规章、制度,但没有有效地执行。企业员工的整体法律意识非常薄弱,加大了法律风险机制有效构建的难度。
4、政府是否真正重视,能否落实到位?
现代经济学认为,市场失灵是政府行使经济管理职能的理论基础。由于现阶段中国企业对防范法律风险不够重视,市场这只无形之手对企业的引导作用有限,迫切需要政府这只有形之手推动企业建立法律风险防范机制。
毫无疑问,政府在推动企业建立法律风险防范机制方面已经做了大量工作,值得警惕的是,上有政策、下有对策,政策会不会成为一纸空文,被消弥于无形?因为防范法律风险需要支付成本,也会损害某些既得利益者的利益,当法律风险未发生时,企业缺乏积极建立法律风险防范机制的动力。
法律风险防范机制取代传统法律顾问业务,已呈星火燎原之势,前景一片光明,但在现实中还面临一些困难。只有立足国情,政府加强宏观调控,企业增强法律风险防范意识,律师提高专业水准,提供更加优质的服务,政府、企业、律师三管齐下,通力合作,才能建立完善的法律风险防范机制,中国企业在市场大潮中搏击时才有了自己的护身符,才能从容应对无所不在的法律风险。
         作者:广东环球经纬律师事务所   王思鲁律师
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