委托炒股 保底条款无效

董先玲

[案情] 

    2001年2月，赵先生与吴先生签订了一份《股票代操作协议书》，约定赵先生出资5万元开设股票账户，委托吴先生代为炒股，期限从2001年2月14日起至2005年3月15日止。双方并约定：委托炒股期间受托方每年支付委托方不变利息，年利率前两年为5％，后两年为4％，超出部分的盈余归受托方所有；如果出现亏损，则由受托方自行承担，委托方对此不承担任何风险。

 　嗣后，赵先生按约在股票资金账户内投入了5万元，吴先生则先后支付给赵先生利息7000元。孰料，由于股市不断下滑，炒股出现严重亏损，吴先生不堪忍受利息的重压，双方发生纠纷。不久，吴先生提起诉讼，要求法院判令双方签订的协议无效，并要求被告返还不当得利7000元。

[判决]

　　法院认为，原、被告所签的关于股票代操作的协议书属于委托理财合同关系，合法有效。但协议中设定的固定利息系保底条款，为无效约定。据此，依照有关法律规定，判决双方签订的《股票代操作协议书》中的保底条款无效，被告返还原告不当得利7000元。

[评析]

　　本案涉及委托理财合同中保底条款的认定及其效力。

　　所谓保底条款，通常是指合同双方约定的、一方投资但不承担风险、无论盈亏均要收回其出资和收取利润的条款。保底条款最初多见于联营、投资类合同中，近年来，随着委托理财现象的盛行，理财合同中的保底条款开始大量出现。

　　本案中，赵先生与吴先生签订的协议书在性质上属于委托理财协议书，该协议系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的具体规定，因此是合法有效的。然而，双方约定了固定利息，且盈余和亏损均归受托方，这显然是规避和转嫁理财风险的行为，符合保底条款的基本特征，属保底条款。

　　对于保底条款，我国现行法律和司法实践总体上倾向于否定其效力。最高人民法院1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，首次明确规定联营合同中的保底条款无效，而对于理财合同中的保底条款，目前虽无明确法律规定，但一般仍认定为无效，主要理由是：①理财保底条款将风险完全归于一方，违反了合同权利和义务相一致的原则，依合同法当属无效；②理财保底条款违背了基本经济规律和公平交易原则，背离了商事活动的本质，不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，故应认定为无效。

　　据此，赵先生与吴先生签订的协议中关于保底条款的约定是无效的，根据我国合同法，合同无效后，因该合同而取得的财产应予返还，故赵先生应当承担返还7000元的法律后果，这也是法院判决的最终结果。

　　然而，虽然根据目前的法律规定和司法实践，法院作出这样的判决无可非议，但对于理财合同中的保底条款是否应该一概认定为无效呢？这仍然是一个值得探讨的问题。

　　笔者认为，“意思自治”是合同的基本原则，平等保护各方当事人的合法权益是合同法的基本价值目标，如果对保底条款一概认定为无效，则可能背离了合同的本质，不利于公平保护市场主体的合法利益。因此，对保底条款的效力应做具体分析、区别对待，对于违反法律、行政法规强制性、禁止性规定或违背当事人真实意思的保底条款理应认定为无效，比如证券经纪公司违背证券法对委托人作出的保底承诺；除此之外，如果合同条款既不违反法律法规的强制性、禁止性规定，又确属合同各方真实意思表示，就应当认为是当事人对财产关系的自由约定，依法应当认定为有效。

链 接

 　《中华人民共和国合同法》

   第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

 　第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……

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