专家，您大胆地往前走！
关键词：专家论证意见，辩护材料，辩护意见，控诉辅助人，辩护辅助人。
沈阳刘涌涉黑案一审刘涌被判死刑二审改判死缓。刘涌的辩护律师田文昌除了向法庭递交了辩护词外还递交了一份由陈光中、陈兴良等14位中国现在著名的刑法和刑诉法专家出具的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，于是乎，许多的记者、法律界人士、一般群众纷纷对该案的改判死缓的理由提出质疑，认为刘涌罪大恶极、不杀不足以平民愤，二审判决书中的“根据本案的具体情况…”中的具体情况应当包含了专家论证意见书，虽然法官在判决书中只字未提专家论证意见书，也没有对专家论证意见予以任何的评论，但法官做出的“不能从根本上排除存在刑讯逼供的可能性”的判断也不能从根本上排除没有受专家论证意见的影响。再说，近些年来一些大案要案的代理律师或辩护律师向法庭递交专家论证意见书支持自己的代理意见或辩护意见的越来越多，据说法官在其中超过20%的案件的裁判中确实受到专家论证意见的影响。以沈阳刘涌涉黑案的二审改判为导火索，人们对专家出具专家论证意见到了不得不说的时候。于是，有记者称专家出具专家论证意见为“法律界的难言之隐”；有的法律专家称专家论证意见书是当今司法实践中的“怪胎”和无奈；有法律教师认为专家出具专家论证意见是“越线了”，是公然干涉司法独立，是“施向法庭的无影神掌”；有检察官称本案专家出具专家论证意见妨碍司法独立，是在搞“专家司法”，专家成了法庭外的法官；除了刘涌案参与论证的专家和田文昌律师对专家出具专家论证意见的具有正当性进行论证和辩解外，还有一位法律硕士的孤独声音应当得到关注，他认为专家应犯罪嫌疑人或被告人和其辩护人一方请求出具的专家论证意见是合意履行的结果，一方提供法律论证服务，交付智力成果---专家论证意见书，另一方支付对价获取专家论证意见书。采购用于辩护的专家论证意见是法律允许而不禁止的，是符合正义的，这时，“合意即是正义”。总之，反对、声讨专家出具专家论证意见的声音明显大于赞成、支持的声音。
真理也许往往掌握在少数人手中，燎原大火也许往往来源于星星之火。这里我大声疾呼：专家，您大胆地往前走！律师，您大胆地辩吧！对于刘涌涉黑案是否应当改判，改判是否真的保护了人权，因本人没有充分地掌握研究该案的案情和证据，所以，实体问题我不敢妄加评论。这里我仅对大家现在争论不休的专家出具专家论证意见的话题发表如下看法：
无论法律规定还是刑事侦查、检察、审判实践均对律师提供辩护服务时限制多多，律师辩护困难重重，如履薄冰，律师的声音常常的不到应有的尊重，因此，律师的声音需要“放大器”，律师需要寻找某种“势”，以试图影响审理法官，使其做出有利于辩护一方的裁定或判决。辩护律师的诉讼地位是独立的，不受犯罪嫌疑人、被告人和其家属的左右。辩护律师的责任就是在事实和法律上向法庭证明自己的当事人无罪、罪轻或从轻、减轻、免除刑事处罚的材料和意见。专家出具专家论证意见书是辩护材料的一种，辩护材料包括但不限于专家论证意见书、公证员出具的公证文书、会计师出具的验资报告、审计师出具的审计报告、医师的临床诊断报告、犯罪嫌疑人/被告人或被告人等过去的病历资料、通讯运营单位/网络运营商/商务网站等提供的有关人员之间信息交流记录、真正的犯罪实施者逃匿后寄给辩护律师/犯罪嫌疑人/被告人和其家属或其他人的对有关案件情况的声明、未到庭的知情人的检举/控告材料、行政机关/司法机关/立法机关或其他单位出具的意见或证明或其他具有证明意义的材料例如中央电视台提供的中央气象台的洋流预报资料、社会公众签名反映的对案件的集体意见。这些材料有些可归入证据的范畴，有些只能称作辩护材料。而且，能否归入证据的范畴有时因具体情况、条件的不同存在变化。例如专家论证意见有时可以成为证据---专家证言，有时就不是。
“存在即是合理”，任何事物的产生、发展、灭亡都离不开具体的历史条件和环境的影响和制约。现在我把辩护律师在辩护时所受的限制、困难分述如下以图进一步说明专家出具法律论证意见的合情性、合理性和合法性：1、律师会见受限制。刑事诉讼法第九十六条规定，只有涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人才应当经过侦查机关批准。现在在侦查阶段，律师必须出示侦查机关的批准会见书，看守所才允许会见，会见批准制变成了必经程序。刑事诉讼法规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员到场，但刑事实践中，侦查机关在律师会见时均派员在场，几无例外；有的会见次数限定为一次或两次，会见时间限制为半个小时或更短；侦查机关派来的在场人员几乎没有不限制律师会见时与自己的当事人谈论案情；有的任意打断律师与当事人的谈话，有的对律师的会见进行全程秘密监控和录音，等等。2、律师阅卷受限制。刑事诉讼法第三十六条规定，辩护律师在审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。该规定本身就是对律师阅卷权的限制，因为上述诉讼文书、技术性鉴定材料的范围非常狭窄，律师最需要看到的对定罪量刑有决定意义的证据材料如证人证言、物证、书证、嫌疑人、被告人供述和辩解等都不在此范围之内。而且，司法实践中常常连上述并不完善的规定也没能得到实施。辩护律师在审判阶段的阅卷范围究竟有哪些，法律并无明确的规定。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，司法机关往往认为辩护律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察机关移送至法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。检察机关移送到法院的“主要证据”复印件，一般只包括有罪证据，而律师则认为“犯罪事实材料”应当指全部案卷材料，它当然应当包括无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据。3、辩护律师的人数受限制，而对控诉检察官的人数没有限制。犯罪嫌疑人、被告人只被允许委托一至二人作为辩护人。刑事诉讼法第32条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。情况紧急需要迅速地及时地进行调查、取证或实施其他重要诉讼行为时，有限的辩护律师往往因为分身无术而失去良机。如果有众多律师组成的庞大辩护律师团，那么，辩方这时可以说不但人多势众而且人多智广，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的权利和利益。 4、律师调查取证受限制。刑事诉讼法第九十六条规定律师在侦查阶段即可参与诉讼，但没有明确赋予律师此时享有调查取证权，使律师在侦查阶段能否进行调查取证陷于无法可依的境地。刑事诉讼法规定律师在审查起诉和审判阶段有权自行调查取证和申请调查取证，但同时规定律师调查取证应征得证人或其他有关单位和个人的同意，向被害人及其提供的证人取证还必须经人民检察院或人民法院许可。法律实践中，证人拒绝作证、单位不予配合，但律师无可奈何。辩护律师虽可申请检察院、法院调取证据，或申请法院通知证人出庭作证，但检察院、法院同意律师申请的少之又少。刑法第306条对犯罪行为界定的模糊使许多本应按违纪行为处理的做了有罪处理，以及其中“威胁”、“引诱”认定标准的不明确、不统一，使该条容易被某些执法人员当做职业报复的工具。据公开的统计资料，刑法第306条实施以来不到7年的时间里已有近二百律师因涉嫌该条罪名被拘，有的最终被法院认定罪名成立，于是乎，律师纷纷的不愿办理刑事辩护案件，即使办，也惧于取证。5、辩护律师请求法庭排除非法证据的正义要求受限制。刑事诉讼法第93条规定：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。……”，该条实际上否定了犯罪嫌疑人、被告人可以消极方式行使辩护权---沉默权。因为，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，证明犯罪的责任，包括举证责任和证明责任，均应由控诉方承担。刑事诉讼法第95条规定：“……必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”但什么时候属于“必要的时候”，基本上由控方说了算。法庭依据该条使许许多多以刑讯逼供、威胁、引诱等非法手段获取的证据成了对被告人定罪处刑的根据。6、律师的辩护证据、辩护意见受歧视、冷落。法官在判决书中几乎对控方的控诉证据、控诉意见照单全录，而对辩护证据常常采取不置可否不予评议的不作为做法，反映辩护律师的辩护意见的辩护词几乎从来没有全文反映过在判决书上，法官往往将辩护律师的辩护意见进行高度浓缩之后在施行断头去尾、去枝削杆的手术，最常见的判决词模式是以“辩护律师的辩护意见理据不足，本院不予采纳”一言以蔽之，到底哪里理据不足为什么理据不足就让人去理解了。法官就是不愿人家了解自己的心证过程，反正这样裁判还是那样判由法官，服不服由你。7、间接阻却律师的辩护，使辩护目的落空，侵害当事人的辩护权。法官有时对控方没有指控的罪名做出判决或虽有指控但指控的罪名不成立而径行改变罪名做出判决，最常见的判决词模式是“辩护人的被告人不构成某某罪的辩护意见有理，本院予以采纳，但被告人的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第某条，构成某某罪”，让辩护律师在“悲欣交集”中品尝这“失败的成功”的酸甜苦辣！有的案件的法官有时竟让控方没有在法庭上出示并经质证的控诉证据也用在判决书中做为定案根据，让辩护律师在那几个重要回合没有同控方“过招”就被法官宣告失败了。
辩护制度如此多限制！辩护环境如此恶劣！为了更好地辩护，以维护犯罪嫌疑人、被告人的权利和利益，辩护律师有的寻求新闻媒体的“势”，有的寻求社会公众签名反映集体意见的“势”，有的寻租公共权力的“势”，有的寻求专家出具论证意见的“势”或采取其它方式方法以试图影响法庭，使其做出有利于辩护一方的裁定或判决。刘涌的辩护律师田文昌在刑事辩护领域不能说不著名，他在刑事法律方面的理论造诣也不谓不深，他在沈阳刘涌涉黑案邀请陈光中、陈兴良等14位中国现在著名的刑法和刑诉法专家出具的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》可能更多是为了造个“势”，让它成为“放大器”放大他自己辩护的声音。刑事法律（实体法和程序法）没有哪一条限制或禁止专家出具法律论证意见。当法律论证意见属于专家证言范畴时，专家实际上是在履行刑诉法第48条赋予的作证义务。同时，刑事法律也没有哪一条限制或禁止辩护律师向法庭递交专家出具法律论证意见书作为辩护材料。因此，辩护律师以合法手段寻求获得的且法律并不限制或禁止的“势”就不应被禁止。辩护律师也就不应有所畏惧。辩护律师的真正作用无非是给法庭施加影响，让法庭最大限度地采纳自己的辩护意见，实现辩护意图，维护犯罪嫌疑人、被告人的权利和利益。出具法律论证意见的专家也不必担心、害怕。这不是干涉司法独立。付出劳动交付智力成果而获取报酬是天经地义之事。
当法律论证意见不属于专家证言范畴时，出具法律论证意见的专家的身份不是什么“妾身不明”而是受犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师以及犯罪嫌疑人/被告人家属一方或控诉一方聘请的辩护辅助人、控诉辅助人，这时专家无须是中立的，因为专家是受控辩其中一方聘请的。专家一般不允许在同一案件中受聘于控辩双方。但必须说明的是，辩护辅助人、控诉辅助人的身份具有依附性而不具独立性，控方可以有自己方的控诉辅助人，辩方可以有自己方的辩护辅助人，但用还是不用由各自方自己决定，这点上是对等的。专家在不是充当专家证人（例如鉴定人）时就不存在回避的问题，而法官则必须始终保持居中裁判的姿态，任何影响居中的情形法律都要予以排除，否则，有违公平和正义原则。专家可以对案件的事实、法律或事实和法律某一点或几点/部分或全部提出论证意见，但专家做出论证意见所据以的案件情况、证据材料和其他材料应当在法律论证意见书的后面附件中详尽地列明。
专家出具的法律论证意见书的法律性质是辩护律师递交给法庭的辩护材料，这是辩护律师递交的反映其辩护意见的辩护词以外的东西，与辩护意见不可分割，法庭不得以任何借口拒绝接受。那种认为专家在搞“长臂司法”的专家司法论调是站不住脚的，而且对保护辩护权、保障人权和最大限度地减少冤、假、错案极其有害！
我建议将来刑事诉讼法又一次修改时明确订明控诉辅助人制度、律师团辩护制度和辩护辅助人制度，对各自的地位、权利、义务、责任等加以详尽的规定，使犯罪嫌疑人、被告人的辩护权能充分地得到法律的保护，让冤、假、错案最大限度地得到控制，直至完全避免。
专家，您大胆地为辩护律师出具论证意见吧！
作者：罗永生 律师
工作单位；广东广信律师事务所
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文章选自：北大法律信息网，写作时间：2003年
