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律师为建设工程招投标提供专项法律服务的风险与防范
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作者:张军勇  来源:  阅读:

律师为建设工程招投标提供专项法律服务的风险与防范

律师是法律服务者,律师经常为企业担任法律顾问工作,同时也为企业提供专项法律服务,为了能够提供优质高效的法律服务,使被服务单位信服,同时,体现律师所及律师的工作实力,律师所与被服务单位一般都签订风险条款。因此,律师在激烈的法律服务市场竞争中步入了风险服务。

1994年,上海建纬律师事务所与上海恒积大厦(下称恒积大厦)签订《上海恒积大厦项目开发全过程专项法律服务》,约定由上海建纬律师事务所(下称建纬所)为恒积大厦整个鲜明经营开发提供全过程的专项法律服务,指派熟知房地产行业和工程建设行业专业知识及法律的律师,担任恒积大厦的经济、法律顾问,以确保和维护恒积大厦在整个建设工程中的所有行为的合法性及其合法权益。合同同时约定建纬所提供的法律服务应确保服务质量,确保所有合同和法律文件的合法性和有效性,并确保在法律、法规有规定的,或者恒积大厦要求建纬所承诺的期限内完成。如因建纬所的工作疏忽造成恒积大厦经济损失的,建纬所承担经济赔偿责任,最高赔偿额不超过律师服务收费的10倍,即人民币2000万元。如建纬所在提供上述法律服务中认真负责、确保服务质量,恒积大厦另给付人民币40万元的奖励费。服务合同总共约定十二项服务项目。

1995年,恒积大厦与案外人签订预包租合同时,建纬所为其出具了“该合同确定的双方权利义务关系,依据不够充分,但无明显抵触,且从总体上考虑有利于项目加快建设和房地产市场发展,故同意签约,但日后法律法规有明确规定时,须做出相应的调整。”的法律意见书,使恒积大厦据此与对方签订了《预包租合同》。在1999年,恒积大厦与案外人为此发生争议,诉讼到法院,法院判定合同无效,恒积大厦败诉。对此后果,恒积大厦以建纬所在预包租合同订立过程中没有提供正确的法律服务,致使其经营及名誉遭受重大损失为由,诉至法院。要求返还律师服务费及赔偿损失2000万元。一、二审法院认为:建纬所在其提供的法律服务中,没有给当事人提供正确的法律意见,其提供的法律服务存在明显的瑕疵,违反了法律服务合同中其应确保所有合同和文件的合法性、有效性的约定。故判决建纬所发返还已经收取的服务费和奖励费。对此案例专家总结出:律师提供专项法律服务要具备两方面的基本条件,一是客户对专家所具有的专业水平、能力的信赖,即客户正是基于对专家具有高于一般人的专业知识和技能的信赖,才就特定试想要求专家为其提供服务;二是客户在要求专家为其提供服务之时,将相关事物的裁量、处理权交给了专家,就是相信专家能够为维护自己利益而尽最大努力,因此也当然地对专家高度信赖。从前一个信赖出发,就要求专家能够以专家应有的水平和能力,在相关问题上负有与一般人不同的高度注意义务,进而完成相关的服务。因此,专家应对客户负高度的注意义务;从后一种信赖的角度出法,又要求专家必须忠实于客户委托的事物,对被委托的事物进行的裁量行为必须以最大程度维护和实现客户利益为目标。因此,律师提供专项法律服务时,要坚决注意风险。那么,律师在为建设工程招投标提供法律服务中也是如此。

招投标是在市场经济条件下,进行工程建设等经济活动的竞争形式和交易方式,是引入竞争机制订立合同的一种法律形式。它是指招标人对工程建设实现公布选择分派的条件和要求,招引他任承接,若干或众多投标人做出愿意参加业务承接竞争的意思表示,招标人按照规定的程序和办法择优选定中标人的活动。按照我国有关规定,招标投标标的,即招标投标有关各方当事人权利和义务所共同指向的对象。工程是指割裂新建、改建、扩建、迁建和恢复建设的房屋建筑、土木工程建造、设备安装、管线敷设、装饰装修等建设项目。

一律师为建设工程招标投标活动提供专项法律服务应该注意的风险。

建设工程的招投标在性质上既是一种经济活动,也是一种民事法律行为。整个招标投标过程,包含着招标、投标和定标(决标)三个主要阶段,其中定标是核心环节。招标是招标人事先公布有关工程选择分派或采购的条件和要求,以招引他人参加竞争承接。或者是招标人为签订合同而进行的准备,在性质上属于要约邀请(要约引诱)。投标时投标人获悉招标人提出的条件和要求后,以订立合同为目的而向招标人做出愿意参加有关业务承接竞争的意思表示,在性质上属于要约。定标时招标人完全接受投标人中提出最优条件的意思表示,在性质上属于承诺。承诺即意味着合同成立。当然,实际上是当事人要约或者再新要约。所以,招标投标的过程,实际是当事人就合同条款提出要约邀请、要约、新要约、再新要约,直至承诺的过程。在招标投标活动的实践中,经常会遇到因购买招标文件、交返保证金、评标程序、定标等,招标人与投标人、中标人发生纠纷。在任何一个环节没有按照《招投标管理法》及相关法律法规规定的要求办理,都可能会发生诉讼,违法违规者会受到相应的处罚,同时,还要承担相应的民事责任。因此,律师在提供此专项法律服务中,没有认真审查他的真实性、合法性、有效性,将会给客户造成发生纠纷的隐患,和造成损失隐患,如发生赔偿事宜,客户将会以律师没有履行自己的职责,给其造成损失为由向法院起诉律师事务所,进行索赔。即使法院没有判决律师事务所承担赔偿责任,也因此而影响律师在此类专项法律服务市场,这样,律师也是不值得的。

二、律师为建设工程招标投标活动提供专项法律服务的风险防范

首先,律师与客户签订《专项法律服务合同》,要极其明确律师的服务范围、服务的期限、服务事项的具体内容、双方的权利与义务。

其次,律师出具法律意见书时要注意,一定要注明客户提供的材料都是什么,客户将情况介绍了那些;一定要坚决依法处理,不要用感情办事,工作参杂感情是给自己制造风险。

最后,关键的一点是熟练招标投标操作程序,遵守职业纪律和职业道德为客户服务。

建设工程招标投标程序,是指建设工程招标投标活动按照一定的时间、空间顺序运作的次序、步骤、方式。它始于发布招标公告或投标邀请书,终于发出中标通知书,期间大致经历了招标、投标、开标、评标、定标等几个主要阶段。大致说来,以招标人和其代理人为主进行的有关招标的活动程序,可以成为招标程序;以投标人和其代理人为主进行的有关投标的活动程序,可称为投标程序。大致有四十个程序。

(一)建设工程招标的一般程序

    从招标人的角度看,建设工程招标的一般程序主要经历以下几个环节:(1)设立招标组织活着委托招标代理人;(2)申报招标申请书、招标文件、评标定标办法和标底;(3)发布招标公告或者发出邀请通知书;(4)对投标资格进行审查;(5)分发招标文件和有关资料,收取投标保证金;(6)组织投标人踏查、勘察现场,对招标文件进行答疑;(7)成立评标组织,召开开标会议;(8)审查投标文件,澄清投标文件不清楚的问题,组织评标;(9)择优定标,发出中标通知书;(10)将合同草案报送审查,签订合同。这里要注意的是,招标人进行招标,要向招标管理机构申报招标申请。招标申请书经批准后,就可以编制招标文件、评标定标办法和标底,并将这些文件报招标投标管理机构批准。经招标投标管理机构对上述文件进行审查认定后,就可以发布招标公告或发出投标邀请书。

(二)建设工程的投标程序

从招标人的角度看,建设工程招标投标的一般程序,主要经历以下几个环:(1)向招标人申报资格审查,通过有关文件资料;(2)购领招标文件和有关资料,交纳投标保证金;(3)组织投标班子,委托投标代理人;(4)参加踏查勘察现场和投标预备会;(5)编制、递送投标书;(6)接受评标组织就投标文件中不清楚的问题进行的询问,举行澄清会谈;(7)接受中标通知书,签订合同,提供履约担保,分送合同副本。

关于向招标人申报资格审查,我国对资格审查的具体内容和要求有所区别,公开招标,资格预审文件一般有以下主要内容:(1)投标人组织与机构;(2)近3年完成工程的情况;(3)目前正在履行的合同情况;(4)过去2年经审计过的财务报表;(5)过去2年的资金平衡表和负债表;(6)下一年度财务预测报告;(7)施工机械设备情况;(8)各种奖励或处罚资料;(9)与本合同资格预审有关的其他资料。邀请招标一般是通过对投标人按照投标邀请书的要求提交或出示的有关文件和资料进行验证,一般包括:(1)投标人组织与机构,营业执照,资质等级证书;(2)近3年完成工程的情况;(3)目前正在履行的合同情况;(4)资源方面的情况,包括财务、管理、技术、劳力、设备等情况;(5)受奖、罚的情况和其他有关资料。

总之,建设工程招标投标活动中,有很多需要注意的细节问题,律师为建设工程招标投标活动,提供优质的专项服务,必须对建筑工程招标投标掌握一定的水平,了解全过程,并且,要有一定的服务能力。这样才能使风险达到最小的程度,避免律师的执业风险。

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