法学界辨析“黑社会”定性难点

吴鹏 重庆报道 2009-11-02

2009年10月31日，黎强案进入庭审第六天。黎强辩护律师赵长清为黎强做了无罪辩护。黎强自称“我不黑”，并用一个小时为自己被控的九宗罪自陈。

　　就在公审黎强案进入高潮之前，10月30日，重庆市高院副院长陈彬偕同侪参加一场名为《涉黑犯罪及防治理论研讨会》。

除了陈彬之外，重量级参加者众，包括重庆市人民检察院李元鹤常务副检察长，重庆市公安局王云生副局长，重庆市第一中级人民法院刑一庭蒋林副厅长、重庆市人民检察院公诉一处刘伟副处长、重庆市人民检察院公诉一处曾庆云检察官。

“重庆这次公审黑社会的情况超出了我们的想象，很多问题来不及先研究再实践，只能是一边进行司法实践一边研究。”陈彬说。

择日开庭

根据起诉书显示，被告人黎强被控犯有组织、领导黑社会性质组织罪等共计九项罪名。

和黎强案相仿，在被控黑社会性质有组织犯罪上，同期开庭的44位律师大多选择了为犯罪嫌疑人做无罪辩护。

赵长清将庭辩焦点放在对黎强部分被控罪名应属公司行为非个人行为上。

最终，检方收集的三大箱资料和1894项证据被赵长清从“不符合构成要件上”一一批驳。黎强到底是不是黑社会？这场本来该在周六收尾的庭审最终选择：择日开庭。

“黑社会是有组织的犯罪，而不是犯罪的组织。不能说这个公司犯了罪，把这些行为加起来，他就是黑社会。”赵长清说。

“黎强案的最后宣判事关重大，因为这之后，还有文强案，从某种意义上说，黎强案将对其后的案件审理存在相当程度的影响。”一位律师说。

关键点：刑法第294条

刑法第294条第一款对黑社会性质组织的犯罪要件界定为：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的。

引起庭审争议的正是这一点。黑社会犯罪与其他犯罪区别在于：是不是有组织的？是不是以暴力形式的？是不是“严重”破坏经济的。

“这次审理的一些黑社会案件，组织形式层次不明显，有事了就聚合在一起，没事了就散开。在90后涉黑案件中，网络QQ群正在成为主要的聚合方式。”重庆市第一中级人民法院刑一庭蒋林副厅长介绍。

“目前的黎强案呈现出来的特征正是：以合法的形式，既有合法的经营活动，也有具体的组织章程。而且，最重要的区分标志：暴力特征正在趋于弱化。在经济实力渗透力和控制力的日益增强之下，其领导者且已经进入到重庆的政界。” 重庆市人民检察院李元鹤常务副检察长说。

黑社会性质组织犯罪和犯罪集团犯罪不可逆推。按照以往法律实践，“形成较稳定的犯罪组织，人数众多，有准确的组织者，领导者、骨干”，是能够直接认定“黑社会”的标志。

但是随着黎强案审理深入，重庆检方发现，这些都开始变成“隐秘的花园小径”，难以梳理，难以进入。“什么是黑社会势力，什么是恶势力，组织特征怎么认定，这些问题，只能是边审理、边归纳和整理。”李元鹤说。

比如，固定组织结构已经开始消解并重构。过去审理的处于“初级阶段形态”的黑社会组织性质犯罪，因为利益上的纠合，作案工具一致，枪、刀具制式一致，甚至发型都一致。而现在审理的案件，暴力特征相对减弱，一些高利贷公司甚少使用武力，采取“隐蔽的胁迫”。

“再如在重大案件发生之前，组织最高层可以直接联系最下层，用专门的手机号码联络，用完了就扔掉。”曾庆云检察官说。

“保护伞”不再作为认定要件

事实上，刑法294条及其法律解释已经随着实际情况发生过改变：2002年4月，全国人大第27次会议通过了《关于刑法第294条第一款的解释》，“保护伞”不再作为认定黑社会性质的组织犯罪的要件。

根据这条法律，黎强案中公诉方陈词所指证据“难于掌握“，存在争论空间。有律师指出，即便有证据说其有组织，那也成了“公司章程”、即便说其组织有暴力，那也成了“岗位目标责任制”，即便是有证据可循，从目前的庭审来看，次数也相当少。

“但如果抛开法律实务，单纯从法律经济学（法律的经济分析）的视角，理解并从构成要件上区分是否‘黑社会性质’可能没有这么困难：收益恒定、成本最低、达成效益最大化。以往同类案件审理，比如刘涌案、宋留根案都符合这个特征。他们不遵守市场规则，不受法律约束和边界控制，不对国家履行义务，并且始终伴随暴力，比照同类商业组织，最大降低了成本。”西北大学法学教授贾宇认为。

黎强案走向

黎强案直接影响之后的案件判例。而检方将从哪些角度补充证据，成为目前最大的悬念。

“中国黑社会组织已经从初级型发展到了高级型，从劳动密集型、低技术水平的行业过渡到了更深的经济领域。随着在政治领域的渗透，一些黑社会组织借助的是红头文件的权力（比如一些征地和拆迁行为等），这就是黑社会发展到高级阶段的特征之一。”西南政法大学的教授汪力在研讨会上说。

重庆大学工商学院教授蒲永建则认为，“黑社会其实是一种经济组织，但它不是一般正常的经济组织。”

“‘黑社会’进入的基本上都是垄断性行业。黎强就是干着控制交通运输行业营生。如果垄断利润足够高，就会引起社会各个势力和阶层的竞争。涉黑组织一般是‘风险偏好者’，高风险高收益，这是经济法则。”

“同时，在可以收买政府官员走迂回路线的时候，‘黑社会’也一定不首先选择使用传统的暴力去夺取资源的分配，‘暴力’也有很多种，窃听、收买、经济胁迫。”蒲永建说。

“从这个思维角度去对刑法第294条进行重新考量，可以生发出更符合实际的构成要件。”一位参与了黎强案审理的律师说。

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