法官自由裁量权行使的三重制约

吴情树

　　法律适用的过程就是法律解释的过程，也是一个法官行使自由裁量权的过程。只要有审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提——法律规范的理解，还是对小前提——案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。司法的过程永远都不可能如马克斯·韦伯所形容的“像自动售货机那样，一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。”而是充满着各种事实因素和价值因素的干扰。法官对法律条文的理解、证据性质的判断以及伦理道德、社会风俗、经济利益、社会效果等一些评价性价值因素都会影响了判决的解释力和说服力。如何制约法官在审判活动中的法律解释权和自由裁量权，是诉讼理论中的一大课题。

    法官自由裁量权的程序制约

  　没有受到控制的法官自由裁量权和法律解释权就完全有可能出现“法治之下的人治”，而这种“法治之下的人治”就会出现普遍性的暴政。因为这种以法的形式所推行的专制或者说在法名义下推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更严重，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。

  　所以，在授予法官更大自由裁量权的同时，我们需要构建一个能够约束和控制法官谨慎、公正解释法律的有效机制。在这个机制中，使错误的、不合理的前见得到修正，使正确的、合理的前见被选择出来，就必须在诉讼过程中形成充分的解释意见竞争选择权，都能够充分地表达自己对法律的解释意见，从而使各种不同的解释意见形成竞争，并让最合理的解释意见支配个案的解决。

  　这个机制就是合理诉讼结构的建构。在诉讼中，要“去掉法院衙门式的威权主义、专断主义的色彩”，充分调动和发挥检察院与律师对法院的双重监督机制。通过加强人民陪审员参与案件的讨论，使人民陪审员更好担当起法律与民意之间沟通的桥梁（也即规范用语与普通用语、法律语言与日常语言、专业知识与生活知识之间的沟通桥梁），建立起适度的司法民主介入机制，让人民陪审员以普通人的生活经验和逻辑方式察明事理，以清理补充形式合理性的不足，实现个案正义。

    法官自由裁量权的社会制约

  　法律的解释体现为各个主体，包括法官、检察官、律师以及专家学者、普通民众之间不断沟通、交流、协商，最后达成最大的共识，法官再根据这个共识作出判决。含有法律解释的司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。

  　因此，法官要做的就是通过沟通，消除放弃自己不合理的前见，并尽量吸收各种解释的优点，实现某种合理的妥协。

  　这种与社会沟通交往同样必须遵循一定的程序性规则，这个规则就如舒国滢教授所概括的：“所有的人都有资格参与论辩；任何断言都可以被问题化并交付考量；任何被断言之事都能够加以评论。”

  　自由的新闻媒体、网络世界无非就为沟通提供了一个广阔的平台，只要参与评论者遵守了商谈的相关规则，他们对案件事实与法律规范的解释就必须得到尊重。根据哈贝马斯沟通交往行动理论，“最好的法律解释不是法官的独断解释，而是和解释结论利益相关的人在理想对话情境下的共识”。

  　“许霆案”所引起的强烈关注和探讨恰好证明了法律的解释需要一个多方参与论辩的过程。在“许霆案”的争论过程中，许多解释主体（包括律师、学者）充分利用了新闻媒体、网络世界，表达了自己对案件事实的归纳、概括以及对刑法规定的理解和看法，体现了民意对刑事司法判决的影响。

  　可以说，这是哈贝马斯沟通交往理论在中国法律实践中的一次预演，体现了人们为防范法官独断、恣意地解释法律所做的努力，是为避免出现法治之下的“人治”而发出警告，也在一定程度上推动了法律解释必须走民主化的发展道路，增加了法官在解释法律上的科学性、民主性与合法性。

  　同时，通过要求法官公开判决的法律推理过程和法律论证理由，并逐步采用公布判决书的方式，鼓励社会监督力量（尤其是学者的研究）的介入，在这种压力下，法官为了作出一份令民众信服的判决，就会殚心竭力、锲而不舍地研究法律，就会不停地关注民意，最终作出一个既符合法律，又符合民意的判决。

    法官自由裁量权的终极制约

  　上述控辩审合理诉讼结构的建构和多方平等参与的沟通交往行动平台的搭建仅仅是实现司法相对正义的方案。要从根本上、终极意义上保证法官能够实现司法的正义，还得依靠法官个人的良心。

  　在现代立法者看来，法律与良心并不矛盾，而是可以相互印证，相互支持。一部良好的法律必然要尊重良心，而良心所承认的法律也必然是一部良好的法律（良法、善法）。法官唯一需要做的就是努力寻找法律与良心之间的平衡。当法律不能完全实现司法正义的时候，法官就必须付诸内心的良心，这就是西方学者所热衷探讨的“自由心证”的裁量制度。

  　这种“自由心证”所借助的主要是法官的良心，这种良心是法官在长期办案过程中，人格修养、知识熏陶、社会教化、经验积累以及阅历丰富所综合形成的，是法官内心的一种理念和确证。

  　由于法律不是万能，法律不可能对社会生活的方方面面作出详细具体的规定，再加上法律条文永远是死的，如何让死的法律条文活起来并运用到具体案件中，法官的解释和自由心证起着非常大的作用。可以说，一部再先进再完美的法典，如果没有法官的良心，仍然不能实现社会的正义和个案的公平，尤其是在刑罚的裁量上，虽然法官在量刑过程中有一个大概的量刑基准，在量刑基准中，还存在点的理论和幅的理论。前者是先根据犯罪的社会危害性，确定与责任相适应的某个刑罚点，然后再根据行为人的人身危险性以及考虑预防犯罪的目的，在这个点的周边上下适当调整，找到应该判处的具体宣告刑；后者则是先根据犯罪的社会危害性，先确定与责任相适应的刑罚幅度范围，然后再根据行为人的人身危险性以及考虑预防犯罪的目的，在这个幅度的上限与下限范围内找到应该判处的具体宣告刑。

  　可以看到，法官在量刑过程中，不管是根据点的理论，还是根据幅的理论，最终要确定行为人的具体宣告刑，要在个案中切实做到具体的公正、公平，归根到底还是要借助法官的良心，法官的自由裁量权在量刑过程中起着非常大的作用。

  　张明楷教授多次强调，“法律解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间的过程”，法官心中永远充满正义就是法官要有良心，只有良心才能真正保障正义的实现。一个法官若没有良心，再良好的法律也都会被曲解、误解，甚至被滥用。

作者系武汉大学法学院博士生

http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid=7462