“云南许霆”何鹏案专家论证书

2008-12-17   作者：陈维镖

　　2001年3月2日至3日，就读于原云南..专科学校的学生何鹏用家里为其办理的农行储蓄卡，在建设银行、中国银行、工商银行等多台ATM取款机上，分200多次共取款429700元。同年3月5日，陆良县..机关找到何鹏，何鹏积极退回了全部现金。2001年3月5日，何鹏因涉嫌信用卡诈骗罪被云南省陆良县..局刑事拘留。经审查后，陆良县..局认为该案是银行电脑系统故障，不构成信用卡诈骗罪，何鹏于3月12日被释放。同年4月6日，经云南省陆良县人民检察院批准，何鹏因本案涉嫌盗窃罪被逮捕。2001年5月23日，陆良县..局侦查终结，将本案移送陆良县人民检察院审查起诉。陆良县检察院对本案审查后上报曲靖市人民检察院审查起诉。经退回补充侦查后，2002年3月14日曲靖市人民检察院以被告人何鹏涉嫌盗窃罪向曲靖市中级人民法院提起公诉。曲靖市中级人民法院于同年4月9日开庭审理审理了本案。2002年7月12日，曲靖市中级人民法院以盗窃罪一审判处何鹏无期徒刑。何鹏不服一审判决向云南省高级人民法院上诉，云南省高级人民法院不开庭审理了此案，裁定驳回上诉，维持原判。二审判决后，何鹏在云南省第四监狱服刑，至今已服刑7年。服刑期间，何鹏认为其行为不构成犯罪，并且法院对其量刑过重，多次向原审人民法院和最高人民法院提出申诉。

    为准确评价何鹏盗窃一案行为的法律性质，依法保障其合法权利，2008年5月24日，申诉人何鹏聘请的云南凌云律师事务所陈维镖律师特委托北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会对本案所涉及的一些法律疑难问题进行论证。

    一、参加论证会的法律专家和论证所依据的材料

    （一）参加研讨和论证会的法律专家有：

    高铭暄  北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会主任，中国法学会刑法学研究会名誉会长。

    赵秉志  北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会副主任，中国法学会刑法学研究会会长。    

    周道鸾国家法官学院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，最高人民法院研究室前主任。

    （二）研讨论证所依据的材料主要如下：

    1．云南省曲靖市人民检察院起诉书（曲检诉起字[2002]第53号）。

    2．云南省曲靖市中级人民法院刑事判决书（[2002]曲刑初字第66号）。

    3．云南省高级人民法院刑事裁定书（[2002]云高刑终字第1397号）。

    4．中国农业银行陆良县支行关于收到退回何鹏透支现金的证明。

    5．陆良县..局作出的何鹏退回赃物的证明和收据。

    6．孟小月的询问笔录（2001年3月5日、2001年4月6日）。

    7．何鹏银行卡的透支储户清单表。

    8．何鹏的刑事申诉书。

    9．云南省人民检察院刑事申诉审查结果通知书（云检刑申通[2003]8号）。

    10．最高人民法院立案庭通知书（[2005]刑监字第104号）。

    11．律师会见笔录。（2008年4月29日）

    二、案件判决情况及请求专家论证的问题

    （一）案件判决情况

    一审法院经审理查明，2001年3月2日，被告人何鹏持只有10元余额的农行金穗储蓄卡到建行的ATM机上查询取款余额，未显示卡上有钱，被告人何鹏即输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按照何鹏的指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后六次取得现金4400元。3月3日上午，何鹏持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行等以及中国工商银行武成分行等七台ATM机上连续取款215次，共取款425300元，两日共取现金429700元。当天下午，被告人何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，并在返回昆明途中打电话告知其母到中国农业银行将该卡挂失。返回昆明后，被告人何鹏以其同学的名字存入交通银行54300元，又购买了手机卡挥霍。上述本案事实清楚，证据确实、充分。

    一审法院认为，何鹏以非法占有为目的，利用银行计算机系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机中窃取银行的人民币429700元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。从本案情况看，何鹏恶意占有银行429700元的主观故意是明显的；从客观方面看，虽然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行的资金损失，不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取过程，所以其行为方式实质上就是秘密窃取。同时，被告人何鹏在..机关找到他之后即如实供述了整个作案经过，其认罪态度是好的。根据刑法第264条第1项、第57条第1款的规定，判决如下：何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

    二审法院认为，上诉人何鹏无视国法，趁计算机系统出故障之机，套取巨额现金据为己有，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用储蓄卡套取巨额现金有虚假挂失的行为，其行为具有秘密窃取的性质，构成盗窃罪，且数额特别巨大，应依法惩处。裁定驳回上诉，维持原判。

    （二）申诉代理律师的意见

    申诉代理律师陈维镖认为，何鹏在ATM机上查询其储蓄卡时卡内余额显示1后边有许多0，而不是如一审法院认定的卡内显示无余额。他从自己的储蓄卡中取出40多万元巨款，并非“自动柜员机丧失识别能力”的结果，形式上也没有透支，何鹏取款的每台自动柜员机都是正常的，因为何鹏的账户中已经有了数百万元存款，柜员机“没理由”不吐款。问题的关键是何鹏账户内百万元存款的性质，这也是确定何鹏取款行为性质的决定性因素。原审判决认为这笔款是因“银行电子计算系统出现故障”造成的，意思是说这是银行误存的。既然如此，这笔巨款对于银行来说已经完全失控，可以认定为放错地方的遗忘物，而对于何鹏来说则实际占有并有效控制了这笔巨款，如同在自己的家里拣到别人遗忘的物品。因此，何鹏的行为不构成盗窃罪。依据我国法律，这种情况属于侵占，如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪。而案发后，农行并没有先向何鹏讨要的行为，而直接由司法机关介入，并且何鹏在..机关找到他的时候，将该现金予以归还。因此何鹏的行为不能构成侵占罪。同时，一、二审法院将ATM机看作金融机构，进而将何鹏认定为盗窃金融机构的认定也是错误的，因为，ATM机是金融机构所有的经营设备，但是经营设备绝不等于机构本身金融机构。另外，本案两审法院的司法裁决中没有载明何鹏退还赃款的量刑情节，以盗窃金融机构犯罪判处何鹏无期徒刑量刑过重。

    （三）请求专家论证的主要问题

    1．本案中司法机关查明的事实是否清楚？

    2．如何理解和认定何鹏的行为的法律性质？

    3．本案中对何鹏的量刑是否适当？

    三、专家论证意见

    与会法律专家在详细听取陈维镖律师所作的案情介绍并认真审读有关证据材料的基础上，根据我国现行刑事法律法规和立法、司法解释的规定，结合法律理论，对案件事实和证据以及行为的法律性质进行了深入地讨论和研究，对上述三个问题进行了充分、严谨地论证，并提供如下法律意见：

    （一）司法机关查明和认定的关键事实不清，证据不足

    本案中，申诉人及其代理律师陈维镖对于何鹏使用只有十元的储蓄卡取出巨款的事实以及藏匿巨款、丢弃储蓄卡和挂失的事实不存在异议，但对于何鹏取款当时的储蓄卡内是否显示有巨额存款以及银行系统存在何种故障，才导致何鹏持自己实际上只有10元余额的储蓄卡竟能取出巨款这一事实，申诉人及代理律师陈维镖与原审判决认定的事实存在重大意见分歧。原审法院的判决载明，“2001年3月2日，被告人何鹏持只有10元余额的农行金穗储蓄卡到建行的ATM机上查询取款余额，未显示卡上有钱”，“时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控”。而云南省高级人民法院在二审中查明的事实则回避了何鹏取款时卡内是否有余额这一关键问题，只是指出何鹏“趁农行云南分行计算机系统出现故障之机”套取巨额现金又虚假挂失的犯罪事实。对于该司法认定，申诉人和其代理律师均认为其与实际情况不符，何鹏在司法机关的讯问笔录和律师会见笔录中均表明，何鹏“在查询余额时，发现卡里有很多零，就想试试能不能取出钱来”。

　　上述双方存在争议的“何鹏取款时其储蓄卡内是否显示有巨额存款”的事实是认定本案法律性质的关键。这是因为，尽管何鹏储蓄卡内实际只有10元余额的存款，但如果何鹏取款时其储蓄卡内显示有巨额存款，不管该巨款是银行、他人误存入其卡内的，还是银行计算机系统故障导致其卡内的余额增加，均会产生何鹏对该巨款占有的客观事实，并且何鹏占有该存款的事实是出于其意志和行为之外的他人行为或事件（银行计算机系统故障）造成的，因此，何鹏在储蓄卡内占有该巨款的事实在法律性质上只能被评价为不当得利，基于该不当得利，其也就负有妥善保管和归还的民事义务。由此，缘于该正当的（至少是非违法的）占有巨款的事实，何鹏随后的一系列行为，如取款、隐匿巨款、抛弃储蓄卡和挂失的行为只能表明其变这种正当的占有为非法占有的主观目的和客观行为，这一行为的法律性质从主客观上分析是一种侵占行为，至于行为人非法占有处于其正当控制的财产是否构成犯罪，是构成盗窃罪还是侵占罪，则在下文讨论。但不可否认，行为人先期是否取得财产的控制权和管理权，是认定其后来非法占有该财产的行为之法律性质的关键。

    从现有材料分析，与会专家一致认为，原一、二审法院的判决和裁定所载明的证据表明，其认定何鹏查询储蓄卡时“显示无余额”的事实不清，并且没有准确说明银行计算机系统存在何种故障。因为：

     1．原一审法院认定何鹏储蓄卡内有无余额这一事实的证据是“农行出具的非法透支的储蓄清单表”和“被告人何鹏的供述”。但是，正如原二审法院所言，“农行出具的非法透支的储蓄清单表”，只是“证实透支储蓄卡的帐号、透支金额、透支时间、地点，使用该帐号的储户名叫何鹏”。这一证据不能表明何鹏在取款之前查询储蓄卡余额时显示的金额。而何鹏在供述及其在律师会见笔录中清楚地表明，“他在查询余额时，发现卡里有很多零”。在司法机关在没有对该事实作出相关的司法技术鉴定的情况下，只能依据被告人的供述来认定这一事实。所以，原一审法院依据现有证据得出的“何鹏在查询卡内余额时显示无余额”的事实是错误的。

    2．原一、二审法院认定“农业银行云南省支行的计算机系统故障，导致ATM机丧失识别能力”这一事实不清，即该计算机系统究竟存在何种故障，而查明该故障则可以准确认定何鹏取款时卡内是否有巨额存款这一事实。如果说是银行的计算机系统出现故障，则会导致多个人的同类型银行卡出现相同的异常，而实际上只有何鹏的储蓄卡出现了实际没有足够余额却能够取出巨款的情况；如果是ATM机的故障，则其他人在那些ATM机上取款却没有出现类似情况，并且何鹏是在3家不同银行的7个ATM机上取的款。正如何鹏的代理申诉律师所言，这些反常情况足以表明银行电子计算系统出现的故障就是何鹏的银行卡内显示有百万元以上的巨款。至于该巨款是他人或者银行误存入何鹏的银行卡内的，还是因计算机系统故障而存入的，则至今尚未查明。

    3．原审法院认定，“何鹏在ATM机上查询取款余额时，未显示卡上有钱，被告人何鹏即输入取款100元的指令”。而何鹏的却说：他“在查询余额时，发现卡里有很多零，就想试试能不能取出钱来”。由此不难看出，何鹏的供述更符合常理，即只有卡内显示余额超过100元时，何鹏才会输入100元。

    综上分析，原审法院认定本案中何鹏取款时卡内显示没有余额的事实缺乏证据，并且原审法院也没有查清银行计算机系统当时出现何种故障。在缺乏其他证据的情况下，司法机关应当采信被告人何鹏对这一事实的供述，认定在何鹏取款时储蓄卡内有巨额存款，至于产生这一情况原因，即银行计算机系统出现何种故障，则应当进一步查明。

    （二）关于何鹏在本案中行为的法律性质

关于本案中何鹏所实施行为的法律性质，三位与会专家存在意见分歧。具体意见如下：

    1．周道鸾教授基本赞同原审法院对本案法律性质的司法认定，即何鹏的行为构成盗窃罪。这是因为：其一，从主观上分析，何鹏有非法占有他人财物的主观故意和目的。何鹏虽然经过查询发现其储蓄卡中有巨额存款，但他明显能够认识到该巨款不属于其本人所有。何鹏的亲属和朋友不可能给他存入这么大数额的钱，他对于该巨款不属于其所有的认识不存在错误。随后，通过前几次试探性的取款，何鹏开始多达200多次的取款，表明了其占有该巨款的主观故意，并且，取款之后，何鹏又将钱款转移到家中隐藏，通过抛弃储蓄卡、让其母亲将该卡挂失的方法，达到非法占有所取钱款的目的。其二，从客观方面看，何鹏实施了秘密窃取他人财物的行为。首先，何鹏从储蓄卡中取得的巨款不属于其本人所有；其次，现有证据虽然显示该巨款在何鹏的储蓄卡中，但这只是银行计算机系统的错误，并且银行的电子化系统中的财物与现实中的财物在表现形式上也是不同的，何鹏并没有对该巨款形成实际的控制和支配；再次，何鹏实现非法占有他人财物的行为实质上是秘密窃取行为，即正如原审判决多言，虽然何鹏取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行的资金损失，不是其所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取过程，所以其行为方式实质上就是秘密窃取。其三，何鹏窃取他人的财物数额巨大，达到了盗窃罪的定罪标准。另外，本案中何鹏盗窃的资金属于金融机构的经营资金，按照1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，即“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为，何鹏的行为属于盗窃金融机构。

    2．高铭暄教授和赵秉志教授不同意周道鸾教授的观点，认为何鹏的行为不构成盗窃罪。这是因为，何鹏对其取款时储蓄卡中显示的存款具有事实上的占有，并且占有出于何鹏的意志之外，其也不是通过非法的手段得到的，因此具有民事上的不当得利性质。具体分析如下：第一，不管是在电子系统，还是在现实有形世界中，也不管财物是有形的还是无形的，只要行为人能够实际支配，其就能够形成占有关系。就本案而言，何鹏对进入其银行卡内的款项具有法律意义和控制和支配，并且该控制和支配也能够转化为实际的占有。只要何鹏持卡在ATM机上输入密码，正常的ATM机就会为其提供服务，其就可以将其储蓄卡内显示的钱款取出。即便何鹏没有发现其储蓄卡内因他人误存或者银行计算机系统故障存入了巨额存款，而银行发现了何鹏储蓄卡内的钱款是银行计算机系统出错引起的，银行也不能单方面纠正该错误，其也应当通过一定程序告知何鹏并取消或者划转该存款。这些能够充分说明何鹏对进入其储蓄卡内的钱款具有法律性质和实际意义上的占有。第二，何鹏在储蓄卡中显示有巨款的占有是民事意义上的不当得利，即该占有没有法律或者合同上的根据,而使他人受到损害而获得某种利益的事实。第三，何鹏对其储蓄卡中显示的巨款的占有是银行或者他人的错误造成的，而不是基于何鹏个人的非法行为和非法占有的故意而产生的，因而其占有该巨款不是非法的。根据我国刑法典关于盗窃罪的规定，行为人在不当得利后产生非法占有的目的，又通过其他非法手段非法占有该财物的，不可能构成盗窃罪。

    3．至于本案中何鹏的行为的法律性质及其是否构成犯罪上，高铭暄教授和赵秉志教授在认识上也略有不同。

    高铭暄教授认为，本案中何鹏的行为构成侵占罪。他认为，根据我国刑法典第270条第1款的规定，构成侵占罪，要求行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者数额巨大或具有其他严重情节的行为。具体分析如下：一、何鹏储蓄卡中的巨款因属于何鹏的不当得利而符合侵占罪的前提条件—“代为保管”他人的财物。正如上文所述，何鹏在查询其储蓄卡中显示有巨额存款，并且其意识到该巨款不是其亲属给他的时，不管该巨款是银行还是他人所有，其对于何鹏而言都是不当得利。而学界和司法实务部门一般认为不当得利是侵占罪中“代为保管”的表现形式之一。第二，主观上何鹏具有非法占有该巨款的故意和目的。本案中，何鹏先后200多次共取出429700元现金，随后将该款隐匿，抛弃储蓄卡并挂失，从上述行为可以看出，何鹏具有非法占有所取巨款的主观故意和目的。第三，客观上何鹏实施了变“合法占有”为“非法所有”的侵占行为。何鹏先期在储蓄卡中基于不当得利的对巨额存款的占有，虽然不具有合法的根据，但该占有状态显然并不违反法律的规定，该巨额存款的所有权仍然属于银行或者其他人。当何鹏基于非法占有的故意和目的，取出巨款并隐匿、虚假挂失之后，其对该巨款的占有则是一种侵犯他人所有权的非法占有行为。第四，何鹏虽然在案发当日即开始归还该不当得利，不存在侵占罪中“拒不归还”的条件，但其行为仍然符合侵占罪的构成特征。现行刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”从该规定可以看出，“拒不退还”并不是所有侵占罪的必备要件，因为，从刑法典本条规定的标点符合可以看出，“数额较大，拒不退还的”与“数额巨大或者有其他严重情节的”之间是分号，表明二者是平行关系。这也就表明，侵占他人财物数额较大的，刑法规定要求必须具备“拒不退还”的条件；而数额巨大或者有其他严重情节的，刑法并不要求“拒不退还”的条件。而本案中何鹏侵占他人财物数额巨大，因而构成侵占罪，并且应当适用“处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑。

    赵秉志教授赞同高铭暄教授关于何鹏对于储蓄卡中的巨款的不当得利的认识和分析。并且认为，何鹏对储蓄卡中显示的巨额存款的不当得利是认定本案法律性质的关键，“代为保管”既是侵占罪的前提条件，也是侵占罪与盗窃罪至为关键和本质的区别所在。同时，他也认为何鹏在主观上具有非法占有429700元巨款的故意和目的，在客观上实施了侵占429700元巨款的行为，但对于何鹏是否构成侵占罪还应从法理和立法以及实践中的情况作进一步分析。他指出，从当前学界和司法中的情况看，一般认为“拒不退还或者拒不交出”是侵占罪的必备构成要件，并且该种理解也符合刑法的谦抑性精神，以此观之，本案中何鹏的行为不构成犯罪。但严格地从刑法典的规定看，本条确实符合高铭暄教授的上述分析，即对于数额巨大或者具有严重情节的侵占行为而言，不需要“拒不退还”的构成要件。因此，本案是否构成犯罪，尚需司法机关对刑法典关于侵占罪的规定做出既合乎立法原意又具有法理依据、符合社会实践的准确解释。

    （三）关于本案中对何鹏的量刑是否适当

    原审人民法院判决何鹏构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。就本案的量刑而言，与会专家一致认为，即便何鹏构成盗窃罪，原审法院对何鹏的量刑也过重，有违刑法总则中规定的罪责刑相适应的基本原则。因为：第一，银行系统存在故障，导致何鹏的储蓄卡出现巨额存款，这也就为何鹏实施“犯罪行为”提供了直接条件，促使何鹏产生犯意，帮助何鹏完成了犯罪行为；第二，何鹏采取的犯罪手段与一般意义上的采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，何鹏的犯罪极具偶然性，其并无犯罪预谋，是在银行计算机系统出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对何鹏科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。第四，案发后，何鹏主动供述犯罪经过，认罪态度好，积极退还赃款，赃物，未给银行造成损失。从上述情况分析，何鹏的主观恶性小，人身危险性较低，社会危害性也并不大，不应被判处重刑。对何鹏按照盗窃金融机构并且数额巨大的标准量刑明显畸重，即便按照普通盗窃罪处刑，以数额特别巨大判处十年的起点刑仍属处罚过重。依照刑法总则第63的规定，鉴于何鹏有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。

    与会专家指出，不久前终审的广州许霆盗窃案一审被判处无期徒刑，经二审法院发回重审后，一审法院对许霆改判为有期徒刑5年。这无疑能为该类案件的量刑起到积极的参考作用。与许霆盗窃案比较而言，何鹏在犯罪诱因、行为方式、主观罪过、认罪态度、退赃情况等各方面均相对较轻，本案也应处以更轻的刑罚。

    最后，与会专家强调，司法机关应当不断提升司法队伍的执法水平，规范执法行为，克服刑事审判中“..裁量权”行使的随意性；应当树立以人为本的社会主义法治理念，维护司法公正，促进社会和谐；应当坚持无罪推定原则和正当程序原则，坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，推进刑事法治；应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实保障每一个公民的合法权利，使本案得到合法、合理、适当的处理。

以上论证意见，仅供司法机关参考。

转载请注明出自-中国法网www.cnLaw.net

本贴地址：http://www.cnlaw.net/online/showbbs.asp?bd=21&id=18578&totable=1