房屋买受人的合法权益保护、建设工程价款优先受偿权、银行抵押权及其它债权司法保护顺序问题探讨

北京市中元律师事务所　陈广生律师

　　内容提要：本文作者拟结合现实生活中的实际案例对房屋买受人的合法权益保护、建设工程价款优先受偿权、银行抵押权及其它债权的司法保护顺序问题进行探讨研究，观点还不尽成熟、希望与各位同仁一起探讨研究，并期待最高人民法院用《司法解释》或《批复》的形式对房屋买受人的合法权益给予充分保护。

　　本文关键词：商品房买受人的合法权益保护　建设工程价款优先受偿权　银行抵押权　债权　法院查封　司法保护顺序

　　一、问题的提出　我们先来看两个案例

　　第一个案例：《北京晨报》于2008年5月8日报道的购房人入住八年，未取得房产证《业主告赢开发商却得知房产已被查封》 ：

2000年10月，带着乔迁的喜悦，牛先生搬进了（北京市）海淀区清源里小区（应为：清缘里小区）。“当时没有拿到房产证。”牛先生说。“大概是2004年前后吧，开发商在小区里贴了一纸公告，说一些楼座可以办理房产证了，其中就包括我居住的3号楼。”牛先生认为，开发商肯定会电话通知自己去办理房产证的相关手续。“我没急着去办理手续，因为购房时办理银行贷款的协议上面写着：‘业主拿到房产证后应交给银行作为抵押。’既然拿到了房产证也得给银行，我也没太着急：大产权都下来了，难道还会收回去不成？”
    没想到，开发商一直也没给牛先生打来电话。牛先生等来等去，等来的却是产权证不能再办理的消息。
    牛先生一怒之下，将开发商告上法庭。2006年3月29日，一审判决书中说：北京恒泰（房地产）开发责任有限公司应在90日之内到相关产权机构为牛先生办理权属手续。并在判决生效后10日内按总房款的万分之2.1的赔偿付给牛先生10420元。
    开发商没有继续上诉，一审判决生效。牛先生本以为这下踏实了，没想到从判决书生效到今天已经两年过去了，牛先生不但没拿到房产证，赔偿款也不见踪影。
    “也委托律师向法院申请强制执行了，可是后来律师却告诉我，我的房产已经被银行查封了！”牛先生满腹委屈。“明明是我买的房子我交的钱，怎么现在反倒没我什么事儿了？”
　　拖欠巨资　开发商资产被查封
    记者采访了牛先生一案的经办律师周细红先生。据周律师介绍，北京恒泰（房地产）开发责任有限公司曾是建委下属的三产企业，管理混乱，因为欠银行一个多亿的资金而被建行起诉至北京市（第二）中级人民法院。因恒泰公司无力偿还，法院查封了恒泰名下还没有办理房产证的房屋。
    “因建行起诉在先，所以我受委托人的委托去法院申请对恒泰开发责任有限公司强制执行时，法院查封了恒泰的办公室，但最后，法院中止执行的原因是不具备执行条件。”
    现在，北京恒泰开发责任有限公司可能归市政总公司，目前正在办理手续。
    “清源里小区9号楼也存在类似情况，但最后9号楼的业主通过信访途径解决了这一问题。目前，牛先生只能等恒泰开发责任有限公司的银行债务处理完，或者通过行政途径解决。”周律师说。

　　文章链接地址: http://www.morningpost.com.cn/article.asp?articleid=128678

　　清缘里小区业主论坛链接地址：http://house.focus.cn/msglist/540

　　第二个案例：《青岛新闻网--青岛晚报》2008年09月13日以《全款购房未办产权证 开发商欠债已售房被拍卖》为题报道的案例：

　　今年6月，山东青岛某开发商因拖欠建筑公司工程款以及与合作公司的债务纠纷，被建筑公司及开发商的合作公司告上法庭，要求支付拖欠的工程款及合作投资收益，由于该开发商目前没有正在开发的项目可供执行，也没有其他财产，法院依据原告申请查封了开发商已经出售但尚未为业主办理产权的房产一幢，并进入执行拍卖程序。针对此案，记者采访了青岛房地产律师青岛和安律师事务所汤书国律师，汤律师谈到，法院之所以有权利这样做，是因为依据《物权法》，房屋的所有权以房地产过户登记即房产证的办理为标志，由于房屋尚未办理业主的产权证，因此即使业主完全付款，其房屋所有权仍然属于开发商所有，当开发商因其他债务纠纷被起诉，法院完全可以查封这些房产。

　　文章链接地址：http://sd.house.sina.com.cn/news/2008-09-13/083933290.html

　　房屋买受人为了实现“居者有其屋”的梦想，倾其一生省吃俭用的积蓄，甚至举债，向房地产开发商购买一套用于自己居住的房子。从上述两个案例中我们可以看出：房屋买受人自购房款交给房地产开发商之后，直至《房屋所有权证》到手之前，在这漫长的时间里，按照现行法律规定，房屋买受人的风险时刻存在；即使入住之后，房产证到手之前，也就是房地产开发商与房屋买受人之间办妥房屋所有权转移登记手续之前，这种风险依然存在。

　　上述第一个案例是北京法院依据债权人的申请，查封了房屋买受人已经支付了全部购房款，并且已经入住多年的房屋；第二个案例是青岛法院依据依据债权人的申请查封了开发商已经出售但尚未给房屋买受人办理《房屋所有权证》的房产一幢，并进入执行拍卖程序。法院的作法是否有法律依据呢？笔者认为：法院查封、拍卖开发商已经出售但尚未给房屋买受人办理《房屋所有权证》的房产是有法律依据的。

　　我国实行不动产物权登记制度。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据该条规定，只要房屋出卖人开发商（业内称为大业主）与房屋买受人（业内称为小业主）之间未办妥“房屋所有权变更登记手续”即房屋买受人没有取得《房屋所有权证》，该房产的所有权未发生转移，房地产开发商依然是所出售的房屋所有权人。因此，法院查封、拍卖是有法律依据的。

　　既然法院查封、拍卖是有充分的法律依据，那还有什么探讨研究的价值？笔者认为：房屋买受人作为单个消费者与房地产开发商相比，显然是弱者，加之这些年我国政府大力支持房地产业的发展，允许房地产开发商将尚未建成的房屋进行销售，即实行期房预售制度，房屋买受人与开发商签订《商品房预售合同》支付了全部购房款到取得所购买的房产《房屋所有权证》是一个漫长的时间，少则一两年，多则超过“八年抗战”的时间，房屋买受人依然没有取得《房屋产权证》比比皆是。把风险完全让作为消费者的众多房屋买受人承担，有违法律公平与正义的最高准则，这种客观存在的现象似乎与构建和谐社会的大目标背道而驰。因此，笔者认为有必要对此问题进行研究探讨。

　　二、房屋买受人的合法权益保护、建设工程价款优先受偿权、银行抵押权及其它债权的司法保护顺序

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　笔者从学习最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复悟出最高院的司法保护顺序是：1、房屋买受人作为消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，是优先得到司法保护；2、建筑工程的承包人的优先受偿权（法定抵押权）；3、债权银行的抵押权（约定抵押权）；4、普通债权。

　　笔者认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》把建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；把房屋买受人的权利保护排在建筑工程的承包人的优先受偿权之前，工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定最为充分的体现了法律的公平与正义原则。

　　那么，房屋买受人作为消费者受到欺诈，房地产开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实（先押后买）或者与房屋买受人订立商品房买卖合同后，房地产开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人（先卖后押），最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中给予消费者的保护力度更大。按照该司法解释的规定，消费者可以请求法院判令房地产开发商“返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

　　根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，笔者认为：消费者为了实现“居者有其屋”的梦想，倾其一生省吃俭用的积蓄，甚至举债，向房地产开发商购买一套用于自己居住的房子，其权利应当受到法律的优先保护。

　　笔者在最近几年从事房地产按揭业务过程中接触到很多外国人，据了解有很多国家不允许房地产开发商将尚未建成的房屋进行销售。鉴于我国目前允许房地产开发商将尚未建成的房屋进行销售，即期房销售给房屋买受人带来的巨大风险，为最大限度的保护广大消费者的合法权益，最高人民法院应当以司法解释的形式将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定的原则，予以明确规定，即：普通债权人的债权不得对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项后的房屋买受人；对房屋买受人已经交付购买商品房的全部或者大部分款项后的房屋尤其是开发商已经实际交付，房屋买受人已经入住的房屋，不得查封及拍卖。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇八年十月二十日