【全文】

最高人民法院民事审判第一庭《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的起草说明
（2003年11月）

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）于2003年12月4日经最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，2003年12月25日公布，将于2003年4月1日起正式施行，全部条文共计29条。下面，对《解释（二）》有关问题进行简要介绍。本起草说明制作时间较早，许多相关问题当时还未形成定论，有的还列举出不同的方案。在此公布，为的是让大家更全面地了解我们的司法解释制作过程。所有关于《解释（二）》的条文的内容，都以最终正式公布的为准，特此说明。

　　一、司法解释制作的经过及背景情况介绍
　　第九届全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改婚姻法的决定，修改后的婚姻法于2001年4月28日公布施行。为更好地理解、贯彻和执行修改后的婚姻法（以下简称婚姻法），指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院在婚姻法公布实施后不久就着手制定有关适用婚姻法的司法解释。有关婚姻法的司法解释（一）（以下简称《解释（一）》），已经于2001年底经最高人民法院审判委员会讨论通过并加以实施，其主要是对适用婚姻法中的一些程序性和亟须解决的问题作出了规定。
　　《解释（一）》公布实施后，最高人民法院又启动制定后续司法解释（以下简称《解释（二）》）的工作。由于各界对婚姻法司法解释工作极为关注，院党组将该项工作定为2002年十项重点研究课题之一。为贯彻今年肖院长在全国高级法院院长会议上的重要讲话精神，体现司法为民、司法便民、司法护民的理念，《解释（二）》又被列为2003年将要出台的十项司法解释范围。我们的总体制作思路是先找出实践中需要解决的问题，再根据需要起草条文。我们向全国各级人民法院发出通知，要求大家认真总结审判经验，将适用婚姻法审理婚姻家庭纠纷案件中需要解决的问题及相关建议反馈给我院。在整理、归纳各地书面意见后，我们草拟了《解释（二）》初稿，并在多次讨论、反复征求意见基础上，不断地对解释稿进行修改。其间，庭领导亲自带队，先后到黑龙江、吉林、广东、安徽、浙江、四川等地召开座谈会，听取各级法院同志的意见。在今年召开的全国高院院长会议上，《解释（二）》的征求意见稿作为会议材料下发，以征求各高院领导的意见。同时，我庭还召开了有全国人大法工委、民政部、全国妇联、解放军总政治部、解放军军事法院、国家工商行政管理局等有关部门参加的座谈会，广泛征求其对《解释（二）》的意见。为慎重起见，就涉及军人离婚及财产归属及分割问题，还专门与军方、妇联进行了个别协调。由于社会各界对婚姻法的司法解释关注程度较高，为更广泛听取群众意见，院里决定将征求意见稿在中国法院网和人民法院报上刊登，采取向全社会公开征求意见的方式。这一做法得到了群众的积极响应。在面向全社会征求意见期间，我们陆续收到了几百封来信、四百多条网上意见。对于大家的意见，我们进行了认真的研究、分析。将其中好的建议，吸收到了司法解释条文中。不久前，我们还召开专家论证会，邀请了部分婚姻法、民事诉讼法、公司法等领域的专家学者对司法解释稿进行讨论修改。最后，形成送审稿，提请最高人民法院审判委员会讨论通过。

　　二、需要说明的几个主要问题
　　（一）关于人民法院审理解除同居关系案件的有关问题
　　当事人起诉到人民法院要求解除同居关系的案件，是否需要调解、当事人自行和好或者因其他原因申请撤诉的，人民法院是否准许等，是各地人民法院反映比较集中的问题。此前的审判实践中，一直根据最高人民法院1989年11月21日公布施行的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）的规定办理。该《若干意见》规定：“对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求离婚或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除。”从这一规定精神出发，人民法院在审理同居关系纠纷案件时，往往不适用调解，也不准许当事人撤诉，只要经查确属同居关系的，一律判决予以解除。据许多法院的同志反映，此类案件中当事人起诉后又要求撤诉的，人民法院不准许其撤诉而一律判决解除的做法欠妥。因为同居生活状态是当事人自己意愿支配下所作的行为选择，并不是法院的判决所能强行控制的。对当事人双方已经和好并愿意重新选择共同生活的情况下，人民法院非要判决解除其同居关系，如果当事人拒不按判决内容执行，仍然共同生活的，则生效法律文书的权威性将受到严重的损害。同时，同居生活状态毕竟是当事人私人生活领域内的事情，只要其不违反法律规定，没有损害到他人的合法权益，应该尽量减少对当事人意思表示的干预行为。经研究决定，这次司法解释对同居关系的处理将作出新的解释。讨论过程中大家对当事人诉讼请求解除同居关系案件，人民法院不予受理，对于涉及财产分割及子女抚养纠纷的，人民法院应当依法审理的问题，都表示同意。但至于是否还要明确规定当事人请求解除的同居关系属于“有配偶者与他人同居”的情形为例外这一点上，有不同意见。故就此问题特提列两种方案，提请审委会讨论决定。
　　（二）关于无效婚姻案件审理的有关问题
　　婚姻法在结婚一章中增加了无效婚姻制度，对于相关问题，我们在《解释（一）》中已经就许多问题作出解释，但实践中仍然存在许多问题需要解决。例如，审理无效婚姻案件是否允许当事人撤诉、如果无效婚姻的当事人一方或者双方已经死亡，生存一方或者其利害关系人还能否得以向人民法院主张宣告婚姻关系无效、如果允许，判决书中用何称谓，等等。此次司法解释对这些都将作出进一步规定：
　　1.明确规定人民法院经审理查明确实属于无效婚姻的案件，不允许当事人撤诉。由于无效婚姻的特殊性，对其性质的认定已经不仅仅是各方当事人之间的事情，所以势必与审理一般离婚诉讼不同。
　　2.规定了婚姻关系当事人一方或者双方死亡后，在一年期间内允许生存一方或者利害关系人诉请宣告婚姻无效。因为婚姻是否有效，将影响到当事人的身份关系及财产状况，从而也会间接影响到其他利害关系人的利益。参考其他国家的立法规定，我们在此也作出规定，但在时间等方面加上了较严格的限制。
　　3.规定了人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件时的处理原则。遇到此类情况，对离婚案件的审理应当以申请宣告婚姻无效案件的审理结果为准。考虑到具体操作问题，在上次讨论之后，我们对此部分内容进行了修改，规定得更为详细。如果婚姻被宣告无效的，对于离婚诉讼可以根据民事诉讼法第一百三十七条的立法精神，终结诉讼。如果还涉及财产分割及子女抚养等纠纷的，应当继续审理。目前的规定属于对民事诉讼法第一百三十七条进行了扩大性解释，妥否，请各位委员讨论决定。
　　（三）关于对夫妻财产认定及分割的有关问题
　　婚姻法在家庭关系一章中完善了夫妻财产约定制，允许夫妻对其婚前财产、婚姻关系存续期间所得财产等如何分配进行约定。关于财产问题，婚姻法原来采取的是夫妻共同所有制的原则，现在明确规定了归夫或妻一方所有的财产的范围。《解释（一）》主要是对如何正确理解适用婚姻法修改后新增加的制度及内容等，着重就一些程序性问题进行了规定。其中涉及财产分割及认定问题的规定很少，故对于此类问题的解决将成为本次司法解释的重点。本次解释围绕着审判实践中较为突出且难以解决的一些问题作出相关规定。主要包括以下几方面内容：对婚前给付对方财物离婚时是否应予返还；住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费等如何分割；由于国家房改政策产生的房改房分配问题、父母为子女购房提供的出资如何认定，是对夫妻双方所为的赠与还是只对自己子女一方所为的赠与；夫妻财产中知识产权的财产性收益的分配问题；对于属于夫妻共同财产的股票等有价证券、在有限责任公司中的出资额、在合伙企业中所占的份额以及独资公司中的出资等如何进行分割等等。这些问题的处理远非仅仅依据婚姻法所能调整和解决，也不仅仅只与婚姻关系当事人双方有关，而是关系到婚姻关系之外其他人的利益、要涉及与其他部门法的衔接问题；对于目前困扰审判实践的一个突出问题是夫妻一方对外所欠债务如何定性，是夫妻共同债务还是一方的个人债务，本解释也分情形进行了规定。
　　1.当事人协议离婚后就财产分割问题反悔起诉到人民法院，人民法院应如何处理的问题
　　当事人在民政部门达成协议办理离婚手续时，民政部门通常会要求双方自行就财产分割及子女抚养等问题协商一致并形成书面材料后，才为其办理离婚手续。事后，有些当事人对离婚本身没有异议，而是对财产分割问题反悔，并起诉至人民法院。对于这种情况，我们认为，财产分割协议是当事人在平等自愿的前提下自行处分自己的权利，除了婚姻法等法律法规规定的事项外，如分割时有未发现的、有遗漏或者对方故意隐匿等情形的才可以要求重新处理，否则当事人必须按照协议履行，这也符合婚姻法的立法本意。本解释在此指导思想下作出了具体规定，即此类协议对双方当事人均有拘束力。对于当事人的诉权，我们予以保护，即当事人向人民法院提起此类诉讼的，只要是在离婚后一年内提出的，人民法院要依法予以受理。但对于是否有实体上的胜诉权，则作出必要的限制性规定，除非当事人能够证明订立协议时有欺诈、胁迫、重大误解等情形，否则驳回其诉讼请求。如果当事人对于在履行此类协议过程中一方违反约定、另一方起诉到人民法院的，人民法院依法受理。
　　2.按照习俗给付对方财物，给付方能否要求返还的问题
　　在我们司法解释的起草和征求意见过程中，部分地区反映了一个较为突出的问题，即婚前给付彩礼离婚后应否返还、应返还多少。按照许多地方的习俗，婚前一方（通常是男方）要给付对方或者其亲属一定数额的财物，具体数额随着不同地区、对方经济收入等情况而定。在广大的农村及经济不发达地区，这种现象反而更是普遍存在。就给付数额与其家庭及个人收入比较而言，总体上是一个相当沉重的负担，有的甚至是为了筹款全家举债因为如此，双方婚后时间不长提出离婚的，给付方多会要求返还所给的财物。对于这种给付如何定性，理论界及实务界都一直存在着激烈的争论。我们在起草过程中，此条款争议也较为集中和突出。《解释（二）》对于此类情况采取的原则是，首先人民法院应当受理此类纠纷。实际审查时必须符合一定条件，人民法院才对其请求予以支持。
　　就此问题在多次讨论的基础上，我庭重新研究，作了较大改动，并提出两种方案上报。第一种方案规定，对于一方所为数额较大的给付，是否支持当事人的返还请求，需要查明双方是否实际缔结了婚姻关系。如果双方最终并未缔结婚姻关系的，人民法院对当事人的返还请求应予支持。如果已经办理结婚登记手续的，对当事人的此项请求将会有所限制。具体而言，必须是结婚未满两年就又离婚的，且因为给付造成给付人生活困难的，对给付方返还财物的请求才予以支持。之所以如此规定，是为了更好地解决纠纷，缓解社会矛盾。我们认为，如果给付的数额不大且并未给给付方的生活及经济状况造成重大影响的，双方曾经缔结了合法婚姻关系的，对当事人要求返还的请求可以不予支持。
　　第二种方案也归纳出两类情形分别作出处理。一类情况是当事人未缔结婚姻关系，或者虽然缔结了婚姻关系但双方并未共同生活的，人民法院对给付方要求返还的请求应予支持。另一类情况是当事人缔结婚姻关系并共同生活、后来离婚的，具体案情不同，处理决定也不相同。属于给付方主动提出离婚诉讼或者因给付方过错导致离婚的，人民法院对当事人的返还请求不予支持。可见，对于给付人而言，第二种方案较前一种方案更为有利。
　　需要说明的一点是，该条款现在规定的内容，在司法解释征求意见稿中也曾采用过。但当时对此持反对观点的人主张：婚姻法明确规定禁止借婚姻关系索取财物，相关司法解释也规定对于是索要财物还是赠与的性质无法认定时应推定为赠与，而按合同法规定赠与的撤回是有严格限制的。故他们认为这样的解释会使得婚姻法的规定变得更加不明晰，另外也没有解决彩礼的性质究竟是什么这一难题。
　　3.在婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益、住房补贴及住房公积金、养老保险金及破产安置补偿费等款项的分割问题
　　婚姻法第十七条规定了夫妻共有财产的范围，其中“其他应当归共同所有的财产”是一个弹性条款，目的在于给不断发展的社会生活及审判实践留有余地。根据这一规定，我们针对现实生活中出现的一些费用如何认定问题，作出了进一步解释。
　　实践中审理离婚案件涉及财产分割的，对于住房补贴、住房公积金、养老保险金等款项如何认定，是一个难点问题。此类款项的发放与人们的婚姻状况无关，而是与工资挂钩，并按一定比例由个人及单位或社会缴纳。像住房公积金、养老保险金等，多数做法是按月将计算出的数额从个人工资中扣划到专用账户，同时用人单位或者有关部门再补贴一部分，到符合规定条件时予以发放。因为这些款项并不是随时发入随时可以提取的，所以本解释从有利于解决实际纠纷出发予以规定：如果能够就所发款项分阶段计算清楚的，即可以明确得出在相应时期内所应得的明确数目的，属于婚姻关系存续期间那部分款项就应当认定为夫妻共同财产。反之如果当事人无法举证证明、人民法院也无法调查清楚的，都作为个人财产处理。另外，本解释中采用“应得”的表述，是考虑到有些款项并非在婚姻关系结束时就已经发放到当事人手中的，有的诸如破产安置补偿费等虽然在离婚时已经一次性发放了但并非全部属于婚姻关系存续期间所应得的，所以要在确定总数额的基础上，就婚姻关系存续期间实际应该得到的部分进行分割。
　　此外，婚姻法第十七条规定婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有，但具体如何认定情形较为复杂。对于已经取得的知识产权，能否实现财产性收益、何时能够实现等问题，并非当事人单方意愿所能完全左右得了的。那么，审判实践中如何判断一项知识产权财产性收益是否属于婚姻法第十七条所称的“婚姻关系存续期间所得”？是以知识产权取得的时间，还是以财产性收益的实际取得为标准？这是两个不同的标准，处理结果也会不同。讨论过程中曾有两种不同观点，最终送审稿采用的是以财产性收益的“实际取得或者已经明确可以取得”为判断标准。按此标准，一方婚前就已经取得知识产权但并未实现经济利益且当时也没有确定将必定会取得，到结婚后才有财产性收益的，将认定收益归夫妻共同所有。
　　4.关于对房屋分割争议问题的处理
　　需要指出的是，本次解释中涉及与房屋分割有关的问题，当初主要的落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房屋争议问题，但原则上也可以适用于普通的商品房纠纷。随着住房改革制度的推行，已经由实物分房转变为货币化分房，对于原来福利分房在夫妻离婚时如何进行分割也是实践中经常遇到的问题。实务中涉及这类案件的情况极其复杂，诸如有的是一方婚前承租的公有住房，婚后房改时购买并取得房屋所有权的，是认定为一方个人财产还是属于夫妻共同财产？另外因为此中含有一定的福利因素加之考虑级别、工龄等，故其购买价格要远远低于市场上同等条件下的房屋，人民法院在对其价值进行认定的时候是以什么标准加以判断，是以市场价格还是以实际购买时的价格为准将相差甚远。还有大量的房屋在争议时尚未取得或者完全取得产权的，如何判决等问题，都缺乏明确规定。
　　《解释（二）》规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，属于夫妻共同财产。不论房屋产权证是办在一方名下还是双方名下。这是由于此类房屋往往是由一方单位名义当初分给当事人的，在房改售房时也多数由单位统一将产权直接办理到了一方的名下，严格以产权证记载的权利人为准，对于夫妻双方这一内部关系而言未尽妥当，故解释根据实际情况对此作出明确规定。
　　对于离婚时还没有取得或者没有完全取得房屋所有权的，为统一实践中的做法，解释规定对此类情况不宜判决房屋权属的归属，只判决使用、居住即可。经过审委会讨论后，增加了一款内容，即规定“当事人就前款规定的房屋取得完全所有权的，可以另行向人民法院提起诉讼”。
　　对于房屋的价值认定，意见比较一致，即不能仅以当事人购买房屋时的价钱来认定，而是应该按照实际市场价进行认定，原则上由取得房屋的一方给予另一方相应的补偿。对于房屋在估算价格时是否要委托有关鉴定部门进行鉴定及是否在同等条件下考虑照顾子女及女方利益的问题，意见不尽一致。有意见认为，当事人的经济条件可能本来就不太好，非要进行评估的话会加重当事人的负担。还有意见认为，房屋分配给另一方未见得就是对子女及女方利益的照顾，而且有时候可能女方还存在有过错的情形并不一定要照顾。因为分歧较大，所以送审稿列举了两种方案，提请审委会研究决定。在经过前一次审委会讨论后保留了第一种意见，在表述上强调首先要由当事人自行协商，协商不成的才由人民法院委托评估机构作出评估。这说明应该按照市价考虑房屋的价值，而不能将购买该房屋时实际支付的费用作为房屋的总价值。
　　5.属于夫妻共同财产的股票、在有限责任公司的出资额及合伙企业中的出资等如何进行分割的问题
　　随着社会经济生活的发展，人们的家庭财产构成已经不仅仅局限于房屋、储蓄存款等传统形式，越来越多的家庭财产已经包含了在各种各样经济组织中的股份或者出资。对这些出资的妥善处理，既是能依法处理好夫妻内部之间的财产分割，也能对整个社会的稳定、经济的健康有序发展起到良好的作用。由于我国的《公司法》、《合伙企业法》等法律没有涉及夫妻股票、股权和出资的规定，所以我们在解释中尝试运用《公司法》、《合伙企业法》等法律的相关规定，对夫妻共同财产进行分割。
　　6.对于以一方名义所负债务的处理问题
　　夫妻对于外部而言是一个整体，所以其形式上以一方名义所欠债务的认定问题与一般的债权债务关系有所不同。对于夫妻所欠债务问题应该从夫妻内部彼此之间的权利义务关系和夫妻作为一方与婚姻关系之外的其他债权债务人关系两方面着手分析。《解释（二）》坚持保护交易安全、维护善意第三人的原则，就举证责任分配、认定构成共同债务需要具备的要件等问题都作出了规定。
　　从夫妻作为一方与其他债权债务人关系而言，原则上将其作为一个共同体。因此，对于当事人离婚协议或者离婚判决中就财产分割的处理，原则上只对夫妻有约束力，对其他债权人而言，并没有约束力。这对遏制夫妻将家中财产大部分分给一方，将主要债务分给另一方恶意避债等行为是有好处的。
　　《解释（二）》从债务形成阶段作为切入点，分婚前所欠债务和婚姻关系存续期间所欠债务两种情形加以规定。对于一方婚前已经形成的债务，原则上认定为夫妻中一方的个人债务。如果债权人能够证明所欠债务是为结婚所欠或者都已经用于婚后共同生活的，应当认定为共同债务，由夫妻双方共同偿还。对于婚姻关系存续期间一方所欠的债务，原则上认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务的除外。
　　审判实践中还经常会遇到这样一个需要解决的问题：当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定，与债权人之间的关系问题。我们经研究认为，一方面，当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定，不能对抗善意第三人。作为夫妻关系之外的债权人，仍然有权就夫妻所负共同债务向夫或妻中的任何一方主张权利，离婚后的男女双方不得以夫妻之间已有协议或者法院已作出裁决为由加以对抗。另一方面，当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定，对男女双方之间具有法律约束力，双方必须全面履行。总之，要正确认识夫妻因离婚而产生的一系列财产分割等问题，应当坚持从夫妻内部之间的关系及夫妻作为一方与外部其他人的关系两方面入手，分别加以考虑，才能得出一个全面的认识。夫或妻在对外就共同债务承担连带清偿责任后，有权基于离婚协议或者人民法院生效的裁判文书向原配偶主张自己的权利。除了前面介绍的当事人离婚以外，配偶死亡的，按现在解释规定生存一方配偶也仍然要对此前夫妻共同债务继续承担责任。
　　（四）关于人民法院受理军人离婚案件的有关问题
　　此次征求意见过程中，军方多次与我们接触，主要从三方面提出建议。一方面就军人发放的工资、伤残补助金、复员费等如何认定提出建议。他们多数人认为，军人为国家作出了特殊贡献，复员费、自主择业费等多数是基于军人身份的改变而做出的补偿性规定，是离开部队后的基本生活保障，应该认定为个人财产。
　　对军方提出的建议，我们经研究认为，对于军人除工资奖金之外发放的一些费用如何认定，并不能一味地坚持保护哪一方的立场来确定，必须要遵循婚姻法对于财产归属问题的基本原则和立法精神。所以应该就军人发放的一些主要的数额较大的费用，根据其发放的标准及用途来分别确定其性质。像军人的伤残补助金、伤亡保险金、医药生活补助费等，明显带有个人专属性的款项应一律认定为个人财产。对于一般的款项，应该将属于婚姻关系存续期间计发的部分认定为属于夫妻共有财产。从实际情况看，军人在离退休、转业、复员时发放的费用中，数额较大的主要为一些根据一定标准发放的一些一次性费用，实践中争议较多的也是对这部分财产如何定性的问题。我们设计的解决思路是：将军人发放的这些费用按年份平均分成若干等份，属于婚姻关系存续期间的份额所对应的款项，为夫妻共同财产，除此之外的部分为军人个人财产。具体等分的基数为该军人入伍时的实际年龄与人均寿命七十年之差。
　　（五）关于司法解释有无溯及力等问题
　　关于司法解释有无溯及力问题，此前各司法解释的做法并未达成一致意见。从规定的情况看，有的司法解释具有溯及力，有的则不具有溯及力。比如，有的司法解释规定自解释施行之日起，适用于一切人民法院正在审理的一、二审相关案件。这种做法，实际上是承认司法解释具有溯及力的。即意味着在司法解释施行前已经诉讼到人民法院的案件，只要是尚未审结的，自司法解释施行之日起，一律适用后来该司法解释的规定。而不承认司法解释具有溯及力的，多数是作出诸如“本解释施行后，人民法院开始新受理的相关案件，适用本司法解释”之类的规定。一般情况下，司法解释都不具有溯及力，只能向后发生法律效力，适用于其施行以后才开始形成的诉讼纠纷案件中。因为制作司法解释的目的，是为了便于人民法院在审判实践中遇到具体情况时，能够更正确地理解立法本义、更准确地适用法律。所以，只能用于司法解释施行之后才向人民法院提起的诉讼之中，不可以用后来制定的司法解释去约束此前当事人已经发生的行为。考虑到这一问题带有一定的普遍性，所以特将此问题提交审委会讨论决定，以利于今后司法解释在此问题上的统一。
　　随着实际情况的不断变化、随着法律的修改，对同样的问题，原有的司法解释可能会与新的司法解释不尽一致，甚至有冲突。对此，法官应当根据新法优于旧法的原则，依法作出适用法律的选择。具体来说，最高人民法院就婚姻家庭纠纷案件审理问题作出的司法解释，不管是以批复、意见等何种形式作出，前后出台的规定对相同问题的规定有所不同的，一般应当以后施行的为准。因此，原来的司法解释与新的司法解释相抵触的部分，即使没有被明文废止，也不能再继续适用。所以，我们在解释中就此问题将专门作出规定。