“有利被告”的实体意义

2005-05-13 13:43:18　来源：《人民检察》

作者：厦门大学法学院教授、博士生导师　邱兴隆

在我国刑事法学话语中，有利被告已不再是一个陌生的字眼，但我国学者似乎总是习惯于在刑事程序的语境中提出与谈论这一问题。然而，作为一种理念，有利于被告的实体价值并不亚于其程序价值，而且，在刑事被告人离刑法上与事实上的权利主体还相去甚远及刑事立法技术尚待发达的当代中国，提出实体意义上的有利被告问题更显得迫切。

一、什么是“有利被告”
　　有利被告，是一种简称，作为规制刑事司法的一条原则，来源于“有疑问便有利于被告”的古老法谚。其基本含义是：当案件存在难以解决的疑问时，应该做出有利于被告人的选择。因此，有利被告的精髓有二：其一，案件存在难以解决的疑问，这是有利被告原则适用的前提条件；其二，最终所做出的应该是对被告有利的选择，这是有利被告原则适用的归宿。刑法适用上的难以解决的疑问，指的是刑法的规定与既已认定的事实之间不完全符合，以致司法者无所适从。究其原委，有以下原因：
　　1．刑法无明文规定。在罪刑法定已得到刑法确认的情况下，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，对于刑法没有禁止的行为不得以犯罪追究乃当然之理，因而似乎不产生对刑法没有规定的情况如何适用刑法的问题。然而，问题并非如此简单。以量刑情节为例：法庭上，犯罪人的一贯表现好坏与犯罪后的态度是否应该影响量刑，往往成为控辩双方交锋的焦点。这就产生了在刑法没有明文规定的情况下，为了保证量刑的合理与衡平，法官应该按照什么规则来行使自由裁量权的问题，也就产生了应该做出不利被告选择还是有利被告选择的问题。
　　2．刑法冲突。新旧刑法、同一刑法的不同法条乃至同一法条的规定，都可能存在或者隐含或此或彼的矛盾，从而导致司法者难以取舍的尴尬。首先，当存在二部以上对于同一问题有着不同规定的刑法，而根据不同的刑法规定，对被告人的影响不一。这就产生了是适用行为时法还是适用审判时法的问题，因而也就产生了是适用不利于被告的刑法还是适用有利于被告的刑法的问题。其次，刑法上针对不同的情况作出了不同的规定。而在现实中，被刑法所规定的不同情况可能并存于同一案件中。这样，司法者在适用刑法时，不可避免地可能遇到在同一案件中既需针对甲情况适用不利于被告人的甲法条，又需针对乙情况适用有利于被告人的乙法条的问题。如果案件的具体事实与刑法的规定不允许互相抵消，那么，两者兼顾的最终结果不是不利被告便是有利被告，因而仍然存在是采纳不利被告的结果还是采纳有利被告的结果问题。最后，基于立法技术上的问题，即使是同一法条的规定，看似周全，但一旦适用于具体案件，则可能引发矛盾，导致司法者左右为难。
　　3．刑法规定模棱两可。高度的概括性是任何刑法必然也必须具备的特征，但是，与高度的概括性不可避免地相伴随的往往是模糊性，这种模糊性可能引发刑法适用上的难以解决的疑难与困惑，进而导致对被告有利与不利的两种选择。　　

二、为什么要“有利被告”　　
　　那么，为什么只允许司法者做出有利被告的选择，而不允许其做出不利被告的选择？这主要在于以下的根据：
　　1．有利于被告的国家责任根据。只有在刑法适用上发生难以解决的疑问时，才存在实体意义上的有利被告问题。而刑法适用之所以产生疑问，无论是因为刑法没有明文规定还是因为刑法规定矛盾抑或是刑法规定模棱两可，归根结底，都是立法不完善，当然导源于立法者的疏漏或过失。因此，刑法适用上所遇到的任何疑问，理应由国家来承担责任，而不是由公民来担当立法不完善的后果。
　　2．有利被告的人权保障根据。保护法益与保障人权，是刑法的两大机能。在法益保护与人权保障之间，必然折射社会与个人的矛盾，这就产生了刑法两大机能的平衡与协调问题，这种平衡与协调的结果，无疑只能是在保障人权的基本前提下追求法益保护。因为刑法适用上的疑问，一方面可能导致执法的任意性，另一方面可能直接导致不利于被告的选择。就执法任意性而言，其结果必然是，法官主观臆断，出入人罪，乃至草菅人命。就刑法适用有疑问时不利于被告的选择而言，直接违背罪刑法定的要求，在于法无据的前提下剥夺被告人的权益，意味着让被告人为刑法的不完善付出自由、财产乃至生命被剥夺的代价，所谓人权保障也就无从谈起。正是因为这种情况下的不利被告的选择构成对被告人人权的侵犯，所以，排除刑法没有明文规定的不利被告的选择，应该是从罪刑刑法定原则所必然派生的结论，而有利于被告也就成为刑法适用上有疑问时的惟一必然选择。
　　3．有利被告的立法精神根据。从立法精神来看，有利被告也是刑法适用上有疑问时的必然选择。首先，从实体刑法本身的规定来看，在确认了罪刑法定原则的新刑法中，对被告人的权益的法外剥夺大开方便之门的类推被废止；对加重处罚制度予以废弃，设置了诸多从宽处罚、减轻乃至免除处罚的制度；在溯及力问题上，无论是旧刑法还是新刑法均贯彻了从旧兼从轻的原则，这些都体现了有利于被告的精神。其次，从刑事诉讼法的规定来看，刑法与刑事诉讼法两者的价值追求与基本理念是完全一致的，我国刑事诉讼法开始贯彻了无罪推定原则，在解决案件事实疑问的程序规则上采取有利于被告的立场，那么，在解决刑法适用上的疑问时，也应当采取有利被告的立场。
　　4．有利被告的刑罚目的根据。首先，从公正的惩罚犯罪人的角度来看，只有被告人的行为按照刑法的明文规定该受惩罚时，其才应受到实际的惩罚，按照刑法的明文规定该受重罚时，其才应受实际的重罚。其次，从有效预防犯罪的角度来看，无论是一般预防还是个别预防，也都要求在实体意义上采取有利被告的一面。最后，从刑罚公正地惩罚犯罪人与有效预防犯罪的目的之间的关系来看，有利被告也可以理解为是从刑罚公正惩罚犯罪人与有效预防犯罪的目的之间的关系中所派生出来的必然结论。
　　5．有利被告的刑事政策根据。有利被告原则，与当代中国传统的“可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”的刑事政策不谋而合，这里的“不捕”、“不判”、“不杀”是对被告人有利的选择，也是司法者摆脱二难困境的路标。这与“有疑问便有利于被告”不但貌合，而且神似。　　

三、如何落实“有利被告”　　
　　如何贯彻有利被告原则的问题，可以从刑法的解释、定罪与量刑三个方面展开。
　　1．有利被告与刑法的解释。在刑法解释中应当排除不利被告的解释，允许有利于被告解释，这包括：严禁不利被告的违背立法精神的类推解释，允许有利被告的不违背上法精神的类推解释；严禁违背立法精神的不利被告的扩张解释，允许不违背立法精神的有利被告的扩张解释；严禁违背立法精神的不利被告的限制解释，允许不违背立法精神的有利被告的限制解释。
　　2．有利被告与定罪。在定罪上有利被告可以考虑以下几点：一是疑罪从无。当对是否定罪发生疑问，在现有刑法框架下无现成而单一的答案可寻，即属于“可定可不定”的情况时，惟一可行的选择是对被告人不以犯罪论处。根据这一规则，凡刑法适用的“解释不清”的疑难情况，只要所涉及的是对被告人是否应以犯罪论处的问题，那么，便只能以对行为人不予定罪而告终。二是罪疑从轻。当所存在的刑法适用上的疑问表现为重罪与轻罪的界限不清时，无论问题是源自刑法规定及其适用的冲突，还是源自刑法规定的模棱两可，如果穷尽解释的努力之后，分歧或争议亦然存在，应然的选择只能是对被告人定轻罪。
　　3．有利被告与量刑。在量刑上有利被告包括：当刑法没有明文规定时，可以做出有利于被告人的量刑，而不得做出不利被告人的量刑；当刑法的规定在适用中发生冲突时，应当优先考虑有利于被告人的量刑，而不得优先考虑不利于被告人的量刑；当刑法的规定模棱两可，以至量刑时似乎既可做出重的选择，也可做出轻的选择时，只能做出轻的选择，而不得做出重的选择。