文章导读：迄今在司法实务界的诸多研究成果中，对法院审理委托理财纠纷最有影响的有两项成果：一是由时任上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》(人民法院出版社2005年1月版，以下简称《审判要旨》)；二是以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》(以下简称“高民尚”文)，刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》。其所谓的“高民尚”并非真实人名，而是最高法院民二庭在“最高法院民商审判”中取“高民商”三字并作谐音处理，所以，“高民尚”文的观点其实代表了最高法院民二庭多数法官的意见，而且“高民尚”文的一些观点还直接吸收了《审判要旨》的观点。《审判要旨》和“高民尚文”对前述的委托理财纠纷四类争议均有论述，由于这一书一文出于法院官方撰写，在司法系统内具有一定权威性，尤其是“高民尚文”系最高法院作者集体撰写，并刊登于全国法院系统刊物，对全国的司法实践更有影响力。 

关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题(中)

作者： 高民尚    发布时间： 2006-06-12
来源： 人民法院报

    四、关于保底条款的类型和效力

  　保底条款可谓委托理财合同中最为重要之内容，其既是委托理财行为普遍吸引广大投资者投资的关键所在，也是引发委托理财纠纷的主要原因。

  　（一）保底条款的类型及其对合同性质的影响

  　1.保底条款的类型。在总结委托理财审判实践中保底条款各种情形的基础上，可将保底条款基本划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”三种类型，并初步界定如下：

  　（1）保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。

  　（2）保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。

  　（3）保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。

  　此外，实践中还存在受托人承诺填补损失之情形，即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外，对收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型。

  　2.保底条款对合同性质的影响。笔者认为，保底条款的不同类型对委托理财合同的性质有较大影响。

  　（1）在保证本息固定回报条款场合。在该种情形中，保底条款中的保本付息之内容已经充分明确地表达出委托人单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致，故无论委托人直接交付给受托人的资产是资金还是可以融资的证券，皆应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。如此认定，不仅符合实践中通常认识，而且可以避免在委托人将资金或证券直接交付之后以受托人或受托人借用的他人名义开立的账户资产归属的认定、数额确定之基准日选择以及账户资产处理等一系列问题。

  　有鉴于此，在订有保证本息固定回报条款场合，法人之间的委托理财合同应按照企业间非法拆借处理；自然人之间的委托理财合同以及委托人为自然人、受托人为法人的委托理财合同应按照法律关于民间借贷的规定处理。应当注意的是，我国现行合同法第二百一十一条对民间借款利率做出最新的原则性规定，即该条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。该款规定比较明显地反映出民间借款互助性和民间借款的最高利率不宜规定过高的立法趣旨；该条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率”。因此，在国家有关部门关于限制民间借款利率规定发布之前，笔者倾向于认为，在“名为委托理财，实为借贷”的情形中，认定借款利率不宜高于中国人民银行同期贷款利率，以克服目前因民间借款利率过高而给社会造成的各种弊端，更好的发挥民间借贷便捷、互助、有偿的优势。

  　（2）在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合。在此两类情形中，尽管也有类似于保证本息固定回报之内容，但因为条款中明确约定对收益或者超出部分的收益按照约定比例分成，由此决定此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借贷合同之目的并不相同，颇具混合契约之色彩，即借贷、委托、保管、投资等诸多契约内容因素，故不宜将此类合同简单地认定为借款合同，而应认定为委托理财合同。随之而来的问题是，如何认定该情形下委托理财合同中的保底条款的效力？

  　（二）保底条款的效力

  　1.相关争论观点。无论在理论界还是实务界，保底条款的效力如何认定，都可谓委托理财案件的最大争点，并形成如下六种观点：

  　（1）绝对有效说。该观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定有效。

  　（2）条款可撤销说。该观点认为，约定保底条款明显违反公平原则，据此可认定其为显失公平条款或可撤销条款。若当事人申请撤销，则予以撤销；否则，应承认其效力。

  　（3）区分主体说。该观点认为，对保底条款的效力应视受托人之身份而定，在非金融机构法人（或自然人）受托理财场合，可从意思自治原则出发，肯认其效力；在金融机构法人作为受托人之情形，保底条款因违反相关证券法和相关规章之规定，应认定无效。

  　（4）条款无效说。该观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反公平原则，故应认定无效；但保底条款无效并不影响委托理财合同的效力。

  　（5）合同无效说。该观点认为，保底条款乃委托理财合同之核心条款，事关当事人缔约目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。保底条款不仅违反证券法第一百四十四条的禁止性规定，而且违反监管政策和金融政策，加大了证券公司风险，更违背委托合同或信托合同中委托人承担风险之基本原则，故保底条款无效并导致整个合同无效。

  　（6）有限承认说。该观点认为，在委托理财合同有效的前提下，不宜一律否认保底条款效力。认定保底条款效力不仅要寻求法理逻辑上的依据，以保持司法尺度的连续性和一贯性，而且应顾及现实国情和国民对于公平的感情认知。以此为基础，又形成两种观点。一种观点认为，无需区分受托主体性质，确定一个标准即以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持；另一种观点认为，应区分不同的受托主体而确定不同标准，受托人为金融机构法人或者其分支机构的，以银行同类贷款利率的二倍为标准，超过部分不予支持；对其他受托主体，以银行同类贷款利率的四倍为标准，超过部分不予支持。

  　2.笔者的倾向性意见。笔者认为，保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。保底条款的效力关涉其与合同其他部分效力的关系以及因保底条款阙如时如何确定受托人合理报酬等问题。

  　（1）保底条款无效的理由。无论实践中委托理财构成委托代理关系抑或是信托法律关系，保底条款均无有效之理由。

  　第一，保底条款有悖民商法基本原理。由于绝大多数委托理财以委托代理关系为法律构成，因此根据民法通则中代理制度和合同法中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理之制度构成，导致法律体系违反。在一些委托理财具备信托法上之信托法律行为之情形中，依信托法理，委托理财属于自益信托，非可归责于受托人之过错而致信托财产亏损时，应由信托财产承担损失。因信托财产最终归属为受益人或委托人，故无过错的受托人不应承担赔偿责任，可见保底条款亦有违信托基本法理。

  　第二，保底条款违背民法之公平原则。当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。承诺给付最后无法兑现的高收益率之保底条款，通常成为受托人获取资金和交易报酬的一种非法手段，并染上非法集资色彩。

  　第三，保底条款违反法律禁止性规定。修订前之证券法第一百四十三条明确规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。中国证监会2001年《通知》明确重申，受托人不得向委托人承诺收益或者分担损失。修订后的证券法第一百四十四条亦作相同规定。显然，这些规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。

  　第四，保底条款违反市场基本规律。法律仅是表明和记载竞技关系而已，并不能凌驾于市场规律之上。保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应受到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。司法实践亦不断证明：保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生，加大市场泡沫并引发金融风险，成为引发当事人之间诸多纷争的重要原因。

  　（2）保底条款对合同效力的影响。保底条款被认定无效后，委托理财合同是否随之全部无效呢？为维护私法自治，不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，我国合同法第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，解决上述问题的关键在于，保底条款无效是否构成合同的部分无效。依据民法原理，确定合同部分无效，应符合如下四个要件：其一，合同须限于一个单一的合同，而不应构成数个合同，否则即是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。其二，合同内容须具可分性。即将无效部分分离出来后，仍能使一项可以想像为有效的行为继续存在，且该项行为亦不得与当事人的愿望相违背。其三，合同部分无效，不影响其他部分效力。若无效部分与有效部分并不相互独立而是存在牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。其四，合同部分无效须在除去无效的部分行为后，当事人亦将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效。据此，在订有保底条款的委托理财合同情形中，在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益；受托人在合理报酬的预期之外，尚期盼更多的收益分成等。因此可以说，若没有保底条款的存在或诱惑，当事人尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，实践中委托人愿意继续履约之情形相当罕见。因此，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义。有鉴于此，我们认为，保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。

  　（3）保底条款阙如场合的受托人报酬：司法实践表明，受托人报酬条款通常蕴涵在保底条款中，保底条款被认定无效亦常常导致受托人报酬条款阙如或者约定不明。笔者认为，若受托人主张委托人给付报酬或者请求分享盈利而双方对此无法达成合意的，人民法院可以根据合同解释之规则，在不超过收益部分10％的范围内，依诚实信用原则予以解释补充，对受托人的合理要求予以支持。

  　五、关于委托理财账户内资产权属和损失的责任承担

  　（一）委托理财账户内资金权属

  　1.独立封闭运行账户内的资金权属。因委托理财在法律构成上通常是委托代理关系，委托人旨在获取投资收益，并非意在向证券公司融资，委托人并无转移账户内资产所有权之意思，因此在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与受托人的自有资产、其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有。

  　2.用于质押的配资账户内资金权属。在三方监管委托理财合同场合，合同约定受托人或监管人（如证券公司）提供用于质押的配资账户的，若配资账户内资产与委托理财账户内资产相互独立，配资账户内资产归受托人、受托人的其他委托人或监管人所有，委托理财账户内资产归委托人所有，双方各自取回。若委托理财账户内资产与配资账户内资产发生混同，双方按照资金比例分配账户内资产。

  　3.委托资产被挪用后的权属。在受托人挪用委托资产情形中，（1）若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。（2）在委托资产与受托人自营资产发生混同场合，若该混同资金的账户中仍有资金存在，则委托人与受托人可按照资产比例享有取回权；对委托人其他合理损失，受托人应承担相应的侵权赔偿责任，此时委托人对受托人仅享有债权。

  　4.麻袋账户内资金的权属。按照现行的证券交易管理规则，投资者的资金账户和证券账户必须一一对应，即一个投资者在一家证券公司的营业部只能开设一个资金账户，该资金账户只能连接着一个同名的证券账户。但在交易实践中，大量存在的投资者以一个资金账户同时连接着多个股东账户进行证券交易和结算的情况。对此，业界形象地称之为“麻袋账户”。麻袋账户首先被使用于20世纪90年代初期一级市场的新股申购，但随着新股的上市交易，麻袋账户延伸到二级市场。其原因较为复杂：有的是为了规避限制进入二级市场的身份限制；有的为了分仓持股，规避成交申报的法律规定；有的是利用分仓违规交易，造成某种证券交投活跃的假象；更有甚者，有些股市庄家使用麻袋账户的直接目的就是为了利用自己控制的不同身份的证券账户，进行不转移所有权的自买自卖，达到操纵市场的目的。一段时期以来，本属于行政监管部门规制对象的麻袋账户，并未引起审判实务界的注意；但随着委托理财活动的出现，麻袋账户引发的纠纷则成为民商事审判必须面对的问题。

  　（1）麻袋账户以及纠纷的类型化。实践中的麻袋账户大致可分三类：其一，以自己的名义开立资金账户和证券账户但同时借用他人名义的证券账户；其二，借用他人名义开立资金账户和股票账户；其三，使用虚构的名义开立多个资金账户和股票账户。在司法实践中，因麻袋账户所引发的纠纷通常包括：受托人为委托人开设麻袋账户引发的纠纷；受托管理资产的人将名义账户内的股票转托管或撤销指定交易引发的侵权争议；受托人将其管理的麻袋账户质押，质权人自行或在证券公司帮助下行使质权而引发的侵权纠纷等类型。

  　（2）麻袋账户资产的权属确认。因“利之所在，责之所归”乃最基本的立法学和解释学原理，亦是法律在规定相关主体的民事责任、行政责任和刑事责任时的立论基点，故在法律并未明确麻袋账户的权属的情形下，我们可以反推该解释原则即：“责之所在，利之所归”。鉴于法律、法规的规定和监管部门的行政执法实践均以实际使用人和控制人对账户的实际控制力来作为追究其行政、刑事责任之依据，因此亦应将其作为确认民事权利之标准。即只要麻袋账户的使用人能够证明其账户内的资金和股票系其实际出资和购买，就应认定归其所有；尽管该使用人存在行政违法行为，但不应以此否定其民事权利。有观点认为，麻袋账户内的股票资产应属于各股票账户名义人，我们认为这种观点并无相应的理论依据。

  　（3）受托人开设麻袋账户之责任。根据“利之所在，责之所归”的基本分析原则，因代理人为被代理人开设和使用麻袋账户的初衷是为谋取证券交易之便利和利益，故对委托人与受托人之间的责任划分，应根据民法通则第六十七条关于“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任”之规定处理，原则上受托人不必因此对委托人承担责任，除非委托人能够证明受托人的行为恶意侵犯其合法权益。

  　（4）关于券商的审核和注意义务。依据上交所《指定交易办法》和深交所的《转托管业务指引》，以及证券业协会《委托代理协议指引》的规定，券商对托管转入或指定交易的股票，有核实其证券账户与资金账户是否“同名”的义务。尽管该规定以资金账户与证券账户“一对一”为前提，并未对麻袋账户明文规定，但不妨碍由此延伸推论，券商的审核“同名”义务实际上就是核实转入的资产是本营业部资金账户名义人所有。由此可以推演出两条基本规则：其一，在本营业部首次开户并买入股票的麻袋账户，推定券商知道实际使用人或控制人，故在托管转出或撤销指定时，券商应当取得实际控制人的授权或许可。其二，托管转入或重新指定交易的券商对麻袋账户的审核义务，就应当界定为向前手券商核实或要求转入人取得前手券商的证明。券商未尽前述注意和审核义务，应当承担相应的责任。

  　（二）委托理财损失的责任承担

    1.委托资产的损失范围和计算

    笔者认为，委托资产的损失范围应当以实际损失为限，不包括可得利益损失，并应以下列方式计算委托资产的实际损失：委托资产损失＝（委托人实际交付的委托资产＋证券或期货的当日市值）－（委托资产的控制权实际转移至委托人的委托资产＋证券或期货的当日市值）。在委托理财合同有效的场合，当事人对委托资产损失的计算另有约定的，若该约定不违反公平原则，应从其约定。

  　2.委托资产本金损失的处理

  　（1）合同有效之场合。委托理财合同有效之场合，大体包括受托人是有资质的证券公司等金融机构法人以及自然人两种情形。现行合同法第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”、中国证监会2001年《通知》关于“委托人必须承担委托投资的投资损失”之规定，可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。

  　在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应在扣除依约取得的合理报酬后，将余额部分（包括货币资金和其他金融性资产）全部返还给委托人。若受托人对损失存在过错，则应酌情减少其报酬。

  　对于委托资金之损失，应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依委托代理制度一般法理，委托理财投资损失应由委托人自行承担；但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对该损失承担赔偿责任。

  　（2）合同无效之场合。因委托理财交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效之处理方式不同，不宜机械地套用合同法所规定的恢复原状等处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在委托理财合同因委托人或受托人无资质、订有保底条款、以及属于法律、行政法规规定的无效情形而无效等场合，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息。

  　（3）有效与无效之比较。至此，关于委托理财本金处理方面自然会生发出一个疑问：对委托人资产的保护，合同有效反而不如合同无效？笔者认为，这种处理结果通常只是一种表象，而实质上的权利配置和责任分担是公平的，而且有利于从司法角度推进委托理财市场行为的规范化。首先，就法律预期而言，在委托理财合同有效的情形下，双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事委托理财活动，并相互持有一个合理的法律预期，该双方基于法律规定和意思自治所出的法律安排及本金和收益请求权，在签订有效的委托理财合同时，即是已被考虑在内的可预期的权利，而且是确定的并依法受到保护的；若受托人理财技巧高超，则委托人将获得更大的收益。而无效的委托理财合同的法律预期是不确定的，因合同无效的损害赔偿请求权并非是一种期待利益。其次，就实际偿付能力而言，无资质的一般的咨询公司乃至事业单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券公司、投资咨询公司那么可靠，而是处于给付能力或缺不安且极其有限的状态，即便人民法院判令保护委托人的本金和利息，其执行结果也取决于受托人的清偿能力，实践中也常常因为受托人人去楼空或几近破产而执行无果。因此，从最终获得实际收益的角度看，依照有效的规则所从事委托理财活动对委托人最为有利。再次，就过错和责任分配而言，在合同无效场合，让受托人承担较大的过错和责任也许不甚公平，但应当看到，委托理财合同无效的原因通常在于受托人无资质和保底条款的存在。无委托理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的，受托人无疑应承担较大的过错和责任。同样，若没有保底条款的引诱，委托人通常是不会将委托资金交给受托人理财的，所以使受托人承担较大的民事责任既在情理之中，也是防止订立保底条款的重要措施。最后，就规范导向而言，通过在无效合同中使受托人承担较重的责任，可使无资质的受托人对委托理财活动望而却步，可使有资质的受托人尽量避免订立保底条款，亦可使委托人慎之又慎地权衡订立无效委托理财合同以及未来的实际结果。一言以蔽之，通过这种规则配置，可以使委托理财活动更加规范化。

  　3.保底收益部分的处理

  　关于委托理财合同被确认无效后，如何处理因委托理财合同而获得之收益问题，有观点认为，委托人因无效合同所获得之利益，应充抵受托人或者监管人的赔偿金额；充抵后剩余之收益部分，人民法院应将其与受托人因无效合同所获得之收益一并予以收缴。鉴于收缴之规定乃计划经济条件下产物，有失公平，亦容易因利益驱动而导致权力滥用，所以，笔者倾向于认为：在合同无效的场合，因委托理财所得之收益应先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的资金数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要管理费等费用后，余额归委托人所有。

  　此外，即使合同双方当事人已经按照保底收益条款约定的分配比例各自获取了部分收益，双方所获取的收益亦应计算在委托理财收益总额之中。

来源： 人民法院报