阅读提示：作者出于尊重当事人隐私之目的，本案例中的当事人均为化名。

谭×涉嫌盗窃罪一案的辩护词(一审程序)

尊敬的审判长、人民陪审员：
　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，我们受本案被告人谭×之委托，担任他的辩护人，出庭为他进行辩护。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的材料或意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
　　根据法律赋予辩护人的职责，我们发表如下辩护意见，供合议庭在合议时参考：

　　一、对于起诉书中，检察院查明的事实和认定事实的证据，辩护人没有异议。
　　二、对于起诉书中，检察院指控被告人谭×涉嫌盗窃罪，辩护人持不同意见，我们认为认为应当构成职务侵占罪。具体理由如下：

根据我国刑法第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用本单位赋予的主管、管理或者经手本单位财物这一职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力；所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响；所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利。因此，凡是利用主管、管理或者经手本单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

　　首先，在犯罪主体上，盗窃罪要求一般主体；职务侵占罪要求特殊主体，即在本单位具有一定职务而主管、管理或经手本单位财物的人员，并且不属于国家工作人员。本案中，被告人谭×的职务系中国国际航空公司地面服务部的一名行李装卸工（见首都国际机场公安分局起诉意见书），依照职务代表公司直接经手负责搬运、保管旅客托运的行李，具有经手人的特定身份，因此在主体上符合职务侵占罪的构成要件。

　　其次，在犯罪对象上，盗窃罪的犯罪对象一般是他人财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。在本案中，被告人谭×非法侵占了在航空公司运输途中的私人托运的财物，根据《刑法》第九十一条的规定，应当以公共财产论，即不能认为是私人财产。根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的对象是“本单位财物”，根据立法本意和司法实践，本单位财物，是指本单位依法占有的全部财产，即包括动产、不动产，有形财产、无形财产也包括本单位合法占有的以及替他人保管的财产。

　　第三，在客观方面上，职务侵占罪要求行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大；盗窃罪的行为人（仅指内盗）往往是本单位员工或保安人员利用某种工作上的便利条件，如熟悉环境、了解内情、便于出入、易于接近作案目标等，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物且数额较大。

本辩护人认为，职务侵占罪与盗窃罪（仅指内盗）区分的关键在于行为人的职务是否直接主管、经手、管理本单位财物。本案中，被告人谭磊非法占有的是自己经手的财物，是利用了单位赋予的直接“经手”搬运、保管旅客行李这一职务上的便利实施的，其行为不构成盗窃罪。

　　最后，在司法实践中，认定盗窃罪一般采取“失控说”的观点，即被害人在丧失其控制财物状态之时，盗窃为既遂。因此在逻辑上盗窃行为有一个基本的前提，即在盗窃行为发生之前，盗窃行为的受害人对他的财物应当有所控制。但本案中，两名“受害人”按照航空公司的行李托运规定，主动将托运的行李交给被告人谭×所在公司代为托运之时，即对自己的财物丧失了控制能力；被告人谭×将他人丧失控制能力的，同时又是自己依照职务“经手”管理的财物非法占为己有的行为，不是刑法意义上的盗窃行为，而是职务侵占行为。从这个角度我们也可以看出，本案真正的受害人不是蒋××和韩×，而是被告人所在的单位；这也印证了本案的犯罪对象不是私人财物，应当是本单位财物。

　　三、在本案的侦查阶段，被告人谭×的家属得知案情后，主动退赔涉案损失人民币一万七千元，全额赔偿了给单位造成的经济损失，现有首都国际机场公安分局刑侦支队出具的工作说明一份。

　　四、被告人无前科劣迹，认罪服法；本案简化适用刑事普通程序审理，根据我国《刑法》第六十一条规定的量刑原则以及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定，人民法院应当对被告人酌情从轻处罚。

　　五、对被告人定罪量刑的建议：辩护人认为被告人谭×的行为符合职务侵占罪的构成要件，根据中华人民共和国刑法第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪；且被告人具有本辩护意见第三条、第四条所列酌定从轻处罚情节，故请求人民法院在职务侵占罪的量刑幅度内，对被告人从轻予以处罚。

以上辩护意见，恳请合议庭在评议本案时给予充分考虑。

辩护人：北京市中元律师事务所
陈广生律师

二○○八年二月二十一日