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陈广生律师注：本文于2011年3月22日发表于中国法院网“法治论坛”。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）自2003年6月1日开始施行。

该《解释》开宗明义：为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。

该《解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这条解释对消费者极为不利，置消费者的利益时刻处在风险状态，你起诉开发商房屋买卖合同无效，你胜诉和败诉的可能性攥在开发商的手上。开发商把证办下来，你败诉；开发商没把证办下来，你会输的更惨。

在房价飙升时，没有预售许可证（包括销售许可证，本文统称“无证售房”，但开发商有国有土地使用证以及建设用地规划许可证）销售房屋的开发商故意不去办理预售许可证或销售许可证。在消费者一忍再忍，直至入住七、八年了，还没有拿到房产证，消费者还在“忍”，幻想有一天接到开发商的通知，您老的房产证办下来了！明天上午来领吧。

但我们善良的消费者还没有等到开发商通知领证这一天，却接到了法院的传票。一看是开发商的状子，肺都快气炸了。我交了购房款，入住七、八年了，你开发商故意不履行办证义务，却恶人先告状，开发商的诉求共二条：一是我到现在也没把“证”办下来，和你签的那个合同无效，你要把房子退给我；二是我七、八年前卖给你时一个平米才叁、两仟块钱，我把收你的钱还给你，但这七、八年你不能白住，要向我支付房屋使用费。

消费者自认为理直气壮，匹马单枪斗开发商。两审官司打下来，才知道开发商果然不是好惹的，自己的官司输的一败涂地，开发商的诉求得到法院的全部支持。

败诉的业主这时想起了咨询律师，律师答复法院判的没问题，依据的就是本文开头的那个《解释》的第二条规定。

开发商的诉求，法院的生效判决，乍一看无懈可击，但稍加分析，问题就来了。

一是开发商为了获取更大的利益（房价最近10年翻了七、八番），违背“诚实信用原则”，故意不去“办证”，却得到了法院的支持；

二是《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。那么签约双方究竟是违反了法律、行政法规的那一条强制性规定？

违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（七）项：法律、行政法规规定禁止转让的其他情形？一想，不对，这一条是管理性强制规范；

　　违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项：已办理预售登记，取得商品房预售许可证明？一想，也不对，这一条还是管理性强制规范；

违反了《城市商品房预售管理办法》第九条第二款：未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售；以及《商品房销售管理办法》第六条：商品房预售实行预售许可制度。第七条、第八条以及第二十二条规定。但又一想，也不对，《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》既不属于法律，也不属于行政法规；更不属于法律、行政法规的强制性规定；这两个文件只是住房和城乡建设部的部门规章。

按照《合同法》第五十二条第（五）项规定，合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”，并且是“效力性强制规定”而不是“管理性强制规定”，才能导致合同无效（＜合同法司法解释二＞第十四条规定：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定）。

因此，我们的法官断案必须以合同违反“全国人大及其常委会制定的法律或者是国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定”为由，才能判决合同无效。

那么，我们最高法院的法官究竟是依据全国人大及其常委会制定的法律或者是国务院制定的行政法规中那一条效力性强制性规定制定的本文开头所写的《解释》第二条规定？我暂时实在是想不起来，故在此求教于律师界的各位同仁，望各位同仁不吝赐教，在下先谢啦！

附：开发商无证预售要收房合同无效业主被判腾房

搜房租房网2008年9月4日北京晚报

　[摘要]开发商无证预售，又在房价高企时起诉预售合同无效要求收房，这种倒霉事儿就让购房者韩先生摊上了。一审被判腾房并交付房租后，韩先生今天在市第二中级法院二审出庭，他力图保住自己这套住了7年的房子。

2001年，韩先生以每平方米1950元的价格签了预售合同，买下朝阳区双旭花园一套99平方米的现房公寓，入住后开发商一直没通知办理银行按揭。没想到今年初，开发商提起诉讼，说房屋没有预售许可证，所以预售合同无效，要韩先生腾房。原来双旭花园原为违法建设项目，至今手续不全。

无证预售，一直是房地产业的热点问题。很多开发商为尽早获得建设资金，在未取得预售许可证的情况下，就违规与购房者签订预售合同，获取房价款。而近年房价暴涨，开发商又利用“无证预售合同无效”这一法律规定，要求认定预售合同无效，以便收房后另行高价出售。有法律人士认为，这显然违背公平法则，导致违法者获利。

此案一审时，开发商认为，根据2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。朝阳法院双桥法庭一审判决认定合同无效，韩先生腾房，开发商退还近7万元首付款，此外还判决韩先生按每月800元的标准向开发商交付入住以来的房屋使用费，这笔钱算到现在也有近7万元。一审判决同时指出合同无效主要责任在开发商，韩先生在签约过程中未尽到注意义务，负有一定责任。

韩先生认为，一审判决使违约违规的开发商几乎不花钱就能收回这套房，而他却落得钱去楼空。今天在法庭上，韩先生提出他在相关司法解释颁布前就买了房，此种情况在最高法院民一庭编写的《民事审判实务问答》中有所论及，认为商品房虽无预售许可证，但有土地使用证、建筑工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料，业主又请求继续履行合同，为维护交易安全与社会稳定，应认定商品房买卖有效。“而且我买的是现房，不是楼花，应该不涉及预售许可证。”

韩先生说，开发商起诉了多名未交全款的业主，同样的案件，在朝阳法院王四营法庭却是业主胜诉。王四营法庭认为虽然开发商未取得开工证及商品房预售许可证，但已经取得了国有土地使用证及建设用地规划许可证，对土地及地上物有处分权。而且业主在此已居住多年，有继续履行合同的愿望和基础，为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当继续履行。这几起案件二审维持了原判，判决早已生效。

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