北京市中元律师事务所　陈广生律师

2012年1月10日

　　十年前的2001年6月14日，沪指上涨到2245点，创出当时的历史新高，十年之后的2011年12月13日，沪指跌穿2245点，中国股市的上涨幅度等于是十年一归零。

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　　十年一归零的历史“熊”冠全球，众多散户损失惨重，认赌服输，采信理财专业人士的意见，将剩余的血汗钱拱手交给理财公司代为打理，殊不知就此埋下了重大的法律隐患。

　　笔者曾多次接到一些理财公司客服小姐打来的电话，她们巧舌如簧，动员股民将资金帐户、股票账户交给他们的理财专家打理，签订书面合同，保证你的本金不亏损并且保证你盈利20%以上，万一亏了全算他们的，盈利超20%以上部分3－7分成。条件仅仅是支付给他们公司10%的服务费。这些理财公司给客户开出的条件非常优厚，真是全心全意为股民服务啊！

　　其实20%的回报率并不高（就是两个涨停板），扣除理财公司收取的10%服务费，你还能剩下10%。若要是再扣除2011年CPI上涨指数5.5( 2011年12月7日，中国社会科学院发布的2012年《经济蓝皮书》认为，2011年中国CPI持续高位运行，全年上涨5.5%。)，你的本金实际上仅增值4.5%。但是，就这4.5%保底收益，实务界目前的主流观点普遍是认为对受托人即理财公司“不公平”。

　　尽管我们的股市自2007年10月16日创出6124点的高位之后，一路下跌至今，但这些理财公司的发展趋势是有增无减，生意兴隆。

笔者是不会上套的，但还是有很多人有委托理财的需求，这部分人的年龄通常是在五十岁往上，属于保守型的投资人，上了理财公司的圈套，在最近这几年的熊市当中损失惨重，由于理财公司承诺不兑现，引发了双方当事人之间的纠纷。

　　委托人要求受托人按照诚信原则，兑现在合同中白纸黑字写着的承诺；这时受托人对付委托人的办法有两招，一是玩失踪，二是委托代理人出庭进行抗辩：其抗辩理由是：①双方所签委托理财合同中确保盈利20%的条款属于保底条款，违反公平原则不具有法律效力，②双方所签委托理财合同的性质，实为委托代理合同，按照我国《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。因此，委托人的一切损失与受托人无关，应由委托人自行承担亏损责任。按照理财公司的逻辑，那就是“你掏本钱，我替你打麻将，输赢是你自己的事，但我替你打了一宿牌，即使是没有功劳也有苦劳，你怎么也得付给我10%的劳务费吧”。

　　这就进入了我们将要讨论的正题，即：反思金融类委托理财合同纠纷案件。当前，金融类委托理财合同纠纷案件存在着两个焦点问题，一是受托人超越经营范围，不具有证监会批准的代客理财资质，主体是否适格；二是委托理财合同中的保底条款是否显失公平，是否无效。

　　笔者的观点是：①委托理财合同是否有效，需要依《合同法》第五十二条进行判定，我的倾向性意见是合同有效；②委托理财合同中的保底条款是否显失公平，属于法律评价问题，出于保护投资人的利益之目的，不宜轻易认定为无效。

　　但是，法院在审理委托理财合同纠纷案件时，往往以双方当事人签订委托理财合同时受托人超越经营范围，违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中关于“未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务（第三条），以及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失（第二十四条）”之禁止性规定，判定委托理财合同无效；并且，委托理财合同中的那个核心条款即保底条款往往也被判定为显失公平，不予保护。

　　按照北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)(2007年4月21日发布)第一条适用范围的解释，金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。

　　按照北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第二条之规定，经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。

　　按照北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条之规定，下列主体订立的合同应当认定无效：

　　1、（委托人资格限制）未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；

　　2、（委托人资格限制）未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；
　　3、（受托人资格限制）不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；
　　4、（受托人资格限制之口袋条款）其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。

　　按照北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第四条之规定，金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。

　　北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条第3款、第4款以及第四条是本文重点的讨论内容。

　　“其他主体”包括法人和自然人两个部分，我们按照先易后难的顺序进行讨论。

　　１、当委托理财合同的双方当事人均为自然人时，委托理财合同往往被认定为有效。但是，该自然人在同一时期内接受社会上不特定多人委托，特别是进行集合性受托的，认定合同无效。

　　最为典型的双方当事人均为自然人时，委托理财合同有效的判例是广东省东莞市中级人民法院的判例：

　　该院经审理查明：2006年12月18日，原告谢某与被告黄某签订了一份《合作投资协议》。《合作投资协议》约定：黄某将托管于东莞证券有限公司某服务部的账户内（账户为被告胡某所有）资产人民币1000万元委托给谢某投资股票，由谢某负责制定投资计划、实施投资交易及投资管理等相关事宜，合作期限自合同签订日起至2007年6月18日（为期半年）。合作期内，该账户由黄某提供交易密码，双方共同监督、使用同一交易密码进行查询及交易，合作账户的交易决策和操作由谢某负责。合作期满或双方协议同意结算时，谢某需将合作账户上的所有股票兑换成现金后5个工作日内进行利润分配。合作账户的盈利率超过15％但低于100％时，盈利分配方式为黄某占盈利总额的70％，谢某占30％。

　　签约后，谢某依约对上述账户进行了操作。自2006年12月20日至2007年6月13日，谢某累计共进行了288次各种基金和股票的买入与卖出交易。2007年6月15日下午15时10分26秒，上述证券账户交易密码被账户所有人胡某修改，导致谢某无法再进行交易操作。当日下午收市时，上述证券账户的资金余额为1436.61元，证券余额为：中铁二局，744636股；苏州高新，61600股；吉林敖东，63800股。

　　2007年6月21日，黄某向谢某支付了人民币50万元。后双方因利润分配问题无法协商一致，谢某遂于2007年7月4日将委托方黄某和账户所有人胡某诉至东莞市人民法院，请求判令两被告立即支付利润分成233.2万元及延期付款违约金，共计234.4768万元。

　　东莞市中级人民法院二审判决，合作账户股票以2007年6月18日的最高价计算，共计1954.3703万元，扣除交易费用和1000万元投资后实际盈利为942.4486万元。根据协议约定，谢某可分配其中的30％即282.7345万元，扣除黄某已支付的50万元后，黄某仍须向谢某支付232.7345万元。

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　　在上述案例中，委托理财合同合同的履行期间正值中国股市的掘金岁月，合同签订日期2006年12月18日沪指2093.64点，合同终止日期2007年6月18日沪指4253.35点，委托人黄某的本金1000万元，仅仅半年，盈利940余万元，盈利幅度接近100%。

　　2、当委托理财合同的受托方为北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条第3款“不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构”及第4款所指的“其他主体”中的法人作为委托理财合同受托人时，委托理财合同是否有效争议最大。这是本文将要展开讨论的第一个重点。

　　笔者理解北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条第3款“不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构”主要是指从事金融活动，但未获得金融机构证书，且不由国家金融监管部门直接监管的企业，如融资租赁公司、融资担保公司、小额贷款公司和典当行等；第4款所指的“其他主体”，主要是指那些在工商行政管理部门登记注册的有限责任公司，这些公司的名称大多是：“XXX投资咨询有限公司”、“XXX投资服务有限公司”、“XXX投资管理有限公司”、“XXX投资顾问有限公司”，这些公司的经营范围通常是：投资咨询、投资管理、企业管理咨询、企业营销策划、市场调查、经济贸易咨询等（笔者为了叙述上的方便，将上述公司，统称为理财公司）。

　　目前引发金融类委托理财合同纠纷的一方当事人，主要就是北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条第4款所指的“其他主体”，这些“其他主体”入行门槛低，注册资金100万元即可，已经把“受托理财”作为其主打业务。

　　上述这些公司的一个共同性质就是既没有经过中国证监会批准的证券投资咨询资质，也没有经过中国证监会批准的委托理财资质。

　　我国的《证券法》、《信托法》及《证券投资基金法》三部法律对金融、证券及公募基金管理机构从事委托理财业务有严格的规定，但是对非金融机构在证券期货领域的代客理财行为则是没有作出准许或禁止的规定。因此，非金融机构的代客理财行为处于无人监管的灰色地带，这迫切需要立法的进一步完善。

　　按照北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条第3款、第4款之规定，这类主体作为受托人时，合同无效。理由是受托人超越经营范围，违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中关于“未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失”之禁止性规定。

　　笔者认为，北京法院之所以对委托理财合同中受托人的主体从严掌握，是因为金融性委托理财是发生在证券、期货领域，事关金融安全，按照中国证监会的规定，属于特许经营范畴。

　　笔者查阅了江苏省高级人民法院于2004年7月29日发布的《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，在该《通知中》并没有类似于北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第三条第３款及第４款之规定。

　　上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》(人民法院出版社2005年1月版)一书认为：“非金融机构、自然人开展受托证券投资管理业务，直接挤占金融、信托机构、证券公司以及基金管理机构市场业务份额。由于缺乏相应的规制，其给市场和社会可能带来的风险和危机亟待予以防范”。该书作者认为，“对于非金融机构受托理财，司法应当认定合同无效，以禁止非金融机构进入证券投资委托理财这一金融特许经营领域”（内容详见该书第80页）。

　　刊登于《人民司法》2006年第6期，以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文认为，在受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形时，由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。为此，民商审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况下，人民法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析。“高民尚”文代表了最高院的观点，但对非金融机构作为金融类委托理财合同的受托人，签定的代客理财合同是否有效，并没有给出肯定或否定的答复。

　　笔者的观点，非金融机构作为金融类委托理财合同的受托人，签定的代客理财合同不违反法律的禁止性规定，并且是双方当事人真实意思表示，具有法律效力，对签约双方当事人具有约束力。具体理由如下：

　　第一，我国现行法律法规并未将委托理财业务界定为特许经营领域，对非金融机构进入委托理财领域也无明确的禁止性规定；

　　我国《合同法》第五十二条是判定合同无效的法律依据。该条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。经查，我国目前法律法规，并没有非金融机构不得作为委托理财合同受托人这一禁止性规定。

　　第二，因金融性委托理财是发生在证券、期货领域，事关金融安全，如果受托人的主体资格不受经营资质和经营范围的限制，必将对金融市场造成消极影响。有这种担心是完全可以理解的，但法院的判决或者仲裁机构的裁决应当“以事实为依据，以法律为准绳”，不应超越既有的法律规定。制定市场游戏规则属于立法机关的职责。

　　第三，股市有风险，入市须谨慎。股市本来就充满了风险，按照民法理论，合同无效，是自始无效。即使是已经履行完毕的合同也是自始无效的，这对委托理财合同纠纷案件行的通吗？我们不要忘记中国股市1999年的5.19井喷行情和2006年6月至2007年6月这长达一年掘金岁月。上文所举东莞市中级人民法院判例，在股市投资1000万元，仅仅半年时间，扣除佣金和手续费后，盈利942万元。这种例子，股民在牛市当中大多都深有体会。合同无效的后果是，返还财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。问题是没有损失，盈利942万元如何处理？没收显然不现实。

　　本文需要讨论的第二个问题就是委托理财合同中的“保底条款”问题。根据多数人的分类方法，保底条款主要是以下三种类型：

　　一、保底条款的类型

　　１、保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。实务界的观点是，在保证本息固定回报的情形下，合同双方是明为“委托理财”，实为借贷。但问题是，在独立封闭运行的证券账户和资金账户的情况下，委托理财合同项下的资金所有权未发生转移，受托人只是代客操盘，买卖股票，此种情形与借贷关系显然不符。

　　2、保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。这是典型的委托理财合同关系。

　　3、保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。这也是典型的委托理财合同关系。

　　二、保底条款的效力

　　保底条款是委托理财合同中的核心条款，可以说保底条款既是理财公司吸引公众投资者投资的唯一手段，也是在熊市的情况下引发委托理财合同纠纷的主要原因。

　　尽管现行的法律法规并没有明确否定委托理财合同中保底条款效力的规定，但在司法实践中，审理法院一般都认定保底条款无效，对委托人要求受托人兑现保底条款的请求，不予以支持。

　　其依据一是认为保底条款违反民法公平原则，二是认为保底条款违反最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日发布）第四条规定，第三是“委托理财中的保底条款约定会产生扩大证券市场系统性风险的负外部性，故应认定无效”（上海二中院徐子良博士《委托理财案件法律适用难点辨析》）。

　　合同中的保底条款“显失公平”既是理财公司的抗辩理由，也是法院对委托人主张的“保底条款”不予支持的理由。依据民法通说，“显失公平”是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违背平等互利、等价有偿原则，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权利。按照《合同法》第五十五条规定，对于合同中的“显示公平”条款，一方当事人有权请求法院或者仲裁机构变更或撤销，但是，享有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起必须在一年内行使撤销权。

　　笔者在上文已经谈到“保底条款”是理财公司吸引或者说是“忽悠”广大投资者的唯一手段，在委托理财合同签定过程中，通常是作为受托人的理财公司提供格式条款，受托人并非处于劣势或没有经验。与委托人相比，受托人在专业知识及理财经验两方面均处于绝对的优势地位。因此，理财公司一方主张的因保底条款显失公平而行使撤销权进行救济的前提条件根本不存在。

　　引用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，对合同中的“保底条款”不予支持，在客观上所起的作用是纵容了理财公司的背信弃义行为，对广大的投资人极不公平。

　　正如对证券公司的一些从业人员征询“保底条款是否有效”时,得到的回答是：“我发展客户时当然说‘有效’；但假如我成了被告,对方向我索要20%的资金回报率时,当然是‘无效’为好。”（摘自证券之星网站《委托理财保底条款效力之争》http://school.stockstar.com/GA2005 011800005453.shtml）

　　我们的股市从2001年6月14日的2245点高位跌至2005年6月6日的998点（跌幅56%）以及更为惨烈的自2007年10月16日6124点的高位跌至今天（2012年1月6日）的2163点（跌幅65%），笔者至今尚未发现任何一位金融证券界业内人士在分析我们的股市跌幅之深时，认为与委托理财合同中的“保底条款”有关。故“委托理财中的保底条款约定”是否“会产生扩大证券市场系统性风险的负外部性”，不在本文讨论的范围之内。

　　按照北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第四条之规定，金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。判定“保底条款”无效，是实务界的主流观点。

　　但对相同的事实，也有判定保底条款有效。

　　《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第（二）项则认为：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持”。

　　人们对任何一件事物尤其是新生事物进行评判，往往褒贬不一，结论往往不尽相同甚至相悖，究其原因主要还是人们对客观存在的事务进行判断时的价值取向不同。

　　笔者最近几个月反思了金融类委托理财合同纠纷案件的相关问题，在法律没有明文规定的情况下，只有坚持科学的价值取向才是对此类案件作出正确判断的唯一前提。

　　科学的价值取向来源于科学发展观。科学发展观的本质是以人为本，是以最广大人民群众的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点。原中国证监会主席尚福林先生在任期间有一句最为精彩的名言：“必须坚持把保护投资者特别是公众投资者的合法权益，作为资本市场各项工作的出发点和落脚点”。必须始终坚持把保护投资者权益作为工作的重中之重。投资者是资本市场核心组成部分，没有投资者，就没有资本市场。保护投资者的合法权益对于实现资本市场稳定持续发展至关重要。要严格“依法治市”，严厉打击各类违法违规行为，努力营建良好的市场秩序，维护投资者信心与市场活力。（2011年10月31日《中国证券报》http://finance.ce.cn/sub/2011/jrrs/index.shtml）

　　公众投资者在金融类委托理财合同中处于委托人地位，只有委托理财合同有效，才能够达到委托人实现资本保本增值的预期目的。委托理财合同一旦被判定无效，对公众投资者（委托人）极为不利，公众投资者（委托人）实现资本保值增值的预期目的就要落空。从判决结果看，只有委托理财合同有效，才能有效的保护公众投资者的合法权益，惩治理财公司虚假承诺，不讲诚信的违规行为。

　　金融类委托理财合同中的保底条款是证券市场上公众投资者资产保本增值的最基本保障，这个条款是金融类委托理财合同中的核心条款或者说是目的条款。可以说，如果没有保底条款，公众投资者就不会将自己的资产委托给理财公司全权打理。笔者非常赞成广州大学法学院李文胜老师的观点：“在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责相一致的原则，当然应当负有较大的责任，保底条款为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险”（摘自：李文胜《委托理财合同效力的认定》一文）。

　　笔者注意到，当前非法证券投资咨询，非法委托理财活动蔓延势头未止，甚至愈演愈烈。中国证监会为了切实保护公众投资者权益不受侵害，列出九种常见非法咨询活动及委托理财活动的表现形式，提高公众投资者对这些非法行为的认识。

　　“虚假承诺高收益”被列为榜首。这些机构或个人通常从劳动市场或网络招聘无任何证券业务经验的业务员，将业务员的收入与所拉客户，资金数额挂钩；通过业务培训，统一口径欺骗投资者；通过电视，报纸，网络等媒体发布广告，以及电话推销，以推销“黑马”，“涨停板”股票，保证高额回报为诱饵，抓住投资者对证券市场了解不深入，相关法律法规不熟悉，急于赚钱或弥补亏损的心理蛊惑投资者，向投资者收取高额咨询费或会员费，胡乱推荐股票造成投资者损失。

　　“以代客操盘为陷阱”欺诈客户。不具有相关证券业务资格的机构或者个人通过网络、电视、广播等媒体或电话、短信等公开招揽客户，宣称可以提供一对一指导和代客操盘，以获取高额投资收益、保证本金安全为诱饵，获取客户账户交易密码代理操作股票账户，或者由客户将资金汇到指定账户直接由其统一操作，双方约定收益按一定比例分红。投资者将资金打入其账户后，不法机构或个人往往宣称其投资已获利，并提供虚假的盈利对账单诱使客户不断汇款。一旦客户要求分红或者退款，不法机构或个人往往以各种理由推托，最后玩“失踪”。（摘自中国证监会网站《非法证券投资咨询及委托理财活动的九种主要表现形式》）。

　　保护公众投资者的合法权益，打击非法证券投资咨询，非法委托理财活动，惩治各类违法违规行为，始终是中国证监会以及全国各地的证监会派出机构的重要工作之一。然而，由于法律法规的不完善，理财公司所从事的证券投资咨询，委托理财活动游离于证监会的监管之外，处于无人监管的灰色地带。

　　“必须坚持把保护投资者特别是公众投资者的合法权益，作为资本市场各项工作的出发点和落脚点”，营建诚信的证券市场交易秩序，不仅仅是证券监管部门一家的工作，需要全社会的积极支持和共同参与。

　　基于上述价值取向，笔者认为，在当前法律法规对理财公司代客理财行为无明确的禁止性规定的情形下，判定委托理财合同有效，对委托人要求受托人按照保底条款支付20%的保底收益应当予以支持。

　　这种裁决的结果对理财公司是很公平的，仅仅是裁决理财公司履行了自己在委托理财合同中的承诺，并没有加大理财公司的义务。

　　延伸阅读：反思金融类委托理财纠纷案件（之二）

    http://www.bjlawyer.net.cn/ShowArticle.shtml?ID=201211814562959682.htm