北京市中元律师事务所　陈广生律师  （2012年11月8日）

　　拙作《反思金融类委托理财合同纠纷案件》（之一），是去年冬季有感而发，时间过去快一年了。我们的股市好起来了吗？大家赚到钱了吗？话无需多说，直接上张A股K线图就全都说明白啦。

沪市A股月K线图

　　在这一年，代理了数起这方面的案子，但更多的是回答股民朋友们的咨询。在《反思金融类委托理财合同纠纷案件》（之一）这篇文章中，未涉及到公民之间委托理财合同纠纷案件。我当时主要是考虑这方面的纠纷比较少，涉及到的金额也不大，双方当事人基本上是亲朋好友，委托人大多是基于信任将资金交给受托人打理，希望通过受托人对自己委托资金的精心打理，达到自己的资产增值的目的。

　　在牛市的掘金岁月，大家皆大欢喜。但我们的股市长期低迷，赚钱的目的往往是事与愿违。亲朋好友之间的“和谐指数”与大盘指数捆绑在一起，每况愈下。委托方要求受托方兑现当初的承诺，受托方也有苦衷，部分当事人打起了“官司”，昔日的亲朋好友对薄公堂之上。

　　股市有风险，打官司您也需谨慎！由于司法人员对委托理财合同纠纷案件在思想认识上往往不尽相同，或者说是对同一个问题认识上的不同，直接导致相同的案件事实，在不同的法院之间；甚至是在同一法院不同的法官之间，裁判结果是不一样的。您也不要寄希望于二审法院，二审法院改判的概率不大。

　　矛盾的焦点有两个，一是公民之间委托理财合同或协议是否有效？另一个问题是委托理财合同中的“保底条款”是否有效？（保底条款的内涵及类型详见“反思金融类委托理财合同纠纷案件之一”，这里不再重述）

　　我们先看一下以下三个案例 ：

　　案例一：北京市顺义区法院，判决委托理财保底有效。

　　文章来源：《北京法院网》（网址：http://bjgy.chinacourt.org/）2010年5月27日报道的题为《委托理财保底有效 受托人有义务补亏》，原文如下：

　　吴女士、殷先生夫妻二人与申先生签订委托理财合同，约定由申先生代理二人操作股票账户，并约定补亏办法。协议期限到期后，当殷先生夫妻俩要求申先生补足亏损额时，申先生却以双方签订的委托理财合同违反了法律的强制性规定为由拒绝支付，夫妻俩遂将申先生起诉至（北京市）顺义法院。近日，该院审结该案，认为双方签订的合同合法有效，申先生应支付原告亏损额88000余元及相应利息。这是顺义法院首例以判决方式审结的委托理财合同纠纷案。

　　原告吴女士与殷先生共同起诉称，我们夫妻俩于2001年7月以吴女士的名义开立证券账户。2008年3月，殷先生与被告申先生签订代理操作股票协议，约定由申先生代理殷先生操作股票帐户，期限为一年，殷先生必须提供股票操作帐户及密码，且帐户内有初始资金500000元，结算方法为盈利部分的50％。协议第三条约定了补亏办法，如合同已经到期，而还处于亏损状态，则被告申先生在合同到期时一次性支付给殷先生亏损的资金，保证殷先生的基准投资额不变。但申先生在操作过程中不断亏损，直到2009年12月，吴女士帐户资产合计41万余元，与基准资金相差近9万元，依据合同约定，申先生应为殷先生补足上述款项并承担利息损失。故起诉要求申先生给付吴女士、殷先生基准投资差额88000余元及利息8400元。

　　被告申建答辩称，被告与殷先生签署的协议以及补充协议关于补亏办法的约定违反了法律的强制规定，应该是无效的；合作过程中，被告已经补给了二原告20万元，对于截止至2009年12月尚亏的88000余元，不应由被告补足。

　　法院经审理认为，殷强与申建签署的协议书，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，对二原告与被告签订的委托理财合同的效力予以确认，双方均应按协议书的约定履行各自的义务。根据协议约定的内容吴女士、殷先生要求申先生补足基准投资差额款的诉讼请求并无不当，本院予以支持。故判决申先生给付原告吴女士、殷先生人民币88000元，并支付利息8400元.

　　法官释法：委托理财合同，是委托人与代理人约定，委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同。

　　保底条款是指各种委托理财合同中受托人向委托人做出的保证本金不受损失的条款。本案的争议焦点即为原被告双方签订的保底条款是否有效。

　　保底条款的效力要视合同双方而定，《证券法》第144条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此，在受托方为证券公司的情况下保底条款无效。而个人之间签订的委托理财合同，只要该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，双方当事人就都要遵守该合同的约定，不得擅自变更或者解除合同。如有违反，就要承担相应的责任。因此建议各方当事人在签订合同时对合同条款进行慎重考虑。

　　案例二：上海闵行区法院，托人炒股 保底条款无效（文章来源：人民法院报网络版2008年6月6日，原文地址http://oldfyb2009.chinacourt.org/public/detail.php?id=119787）

　　倾一生积蓄，瞿某将62.9万元委托李某代其炒股，双方设定了“保底收益条款”。孰料一年下来，瞿某的资金账户中只剩下30.7万元，由此双方引发了纠纷。近日，上海市闵行区人民法院对此案作出判决，认定设置“保底收益条款”的委托炒股协议非法无效，被告李某应返还原告瞿某亏损的32.2万元。

　　几年前，瞿某委托李某为其理财，双方签订了有效期一年的《证券投资及股东账户资金管理协议书》。因此，李某取得了瞿某证券资金账户的管理权。双方还在协议中约定：账户内资金额产生不低于15％的盈利，若有不足，由李某补足其差额部分；若超过15％的盈利，则由李某提取使用。该协议到期时，瞿某账户内资金只剩下了30.7万元，瞿某要求李某补足投入的资金62.9万元，并支付15％的盈利，李某拒绝还款。

　　法院认为：“不低于15％的盈利”显属“保底收益条款”，该条款使原告瞿某只享有收益，而规避和转嫁了理财风险，违背了公平交易的原则，应当认定为无效条款,保底条款无效应导致委托理财合同整体无效,所以本案所涉的委托协议不能成立，被告李某应归还原告全部资本金。

　　案例三、北京市一中院，判定合同无效

　　委托炒股账户亏损受托方被判担责返还亏损本金135万元（原文地址：http://stock.hexun.com/2012-09-12/145739459.html）

　　新华社北京9月11日专电北京市民陈某与秦某约定共同开立资金账户，由秦某负责炒股，后因股市低迷导致亏损，陈某遂将秦某告上法庭。北京市第一中级法院日前终审判决陈某、秦某二人所签委托理财合同无效，秦某返还陈某亏损的135万元本金。

　　原告陈某诉称，2011年11月，陈某与秦某共同开立账户，陈某向账户注入1000万元本金，秦某注入200万元保证金受托炒股，并保证每月向陈某分红。双方同时约定，账户资产在1100万元以下且秦某不能补仓的情况下，陈某有权解除合同。两个月后，账户资产已低于1100万元。在秦某拒绝补仓后，陈某遂将账户股票强行卖出，此时账户资产已低至850万元，故要求秦某赔偿其150万元的损失。

　　秦某辩称，其一直积极履行合同义务，不存在违约行为，给陈某两次分红共计15万元。正是由于陈某擅自清仓，导致共有账户的亏损。秦某同时提起反诉，以违约为由要求陈某赔偿其损失200万元。

　　北京市一中院终审认为，双方当事人所订立合同的实质内容是陈某委托秦某对其资产进行投资管理，以此获取资产收益，属于金融类委托理财合同。依据我国金融管理法规的相关规定，从事金融类理财活动，必须具备从事受托投资管理业务的特许经营资质，而秦某不具备该资质，故陈某和秦某所签委托理财合同应属无效。秦某对于合同无效负有主要过错。依据无效合同的财产处理原则，秦某应返还陈某损失的本金。扣除陈某已得的15万元收益，秦某应返还陈某135万元。

　　通过以上三个司法判例，我们可以明显看出，法院在“合同效力”、“保底条款效力”认识上是不一致的，这就给当事人的诉讼带来不可预测的风险。

　　既然“公民之间委托理财合同纠纷”大多发生在亲朋好友之间，那就要“以和谐为贵”，不要因为钱的问题，伤了多年甚至是几代人的交情，这是本人讨论前述问题的指导思想。

　　本人的观点是，公民之间委托理财合同或者协议，合同有效，但保底条款无效，理由如下：

　　按照我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。问题是将公民之间委托理财合同或者协议判定为无效合同，会带来一个不可回避的问题，如果是赚了钱如何处理？是归委托人还是归受托人？你总不能将人家从股市里赚的钱没收吧？还是按照双方当事人的约定进行分配为好。

　　判定“保底条款”有效，对委托人是有好处的，但对受托人来说是不公平的。炒股是一项高级脑力劳动，委托人出钱，受托人出力，这有点像合伙；委托人旱涝保收，将股市的风险完全由受托人来承担，这种权利义务的配置显然是不公平。这是其一；第二，既然公民之间的委托理财活动大多发生在亲朋好友之间，还是应当本着共享盈利，共担风险为原则；第三，中国证监会作为国务院证券监督管理的主管部门，明文规定“未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务；证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失”（证券、期货投资咨询管理暂行办法第三条、第十二条、第二十四条）。据此可以判定，双方当事人均有过错。

　　委托理财合同中的保底条款约定了委托人旱涝保收，将股市的风险完全由受托人来承担，这种权利义务的配置违反了民事活动中应当遵循的公平原则，应当判定为无效。依据合同法第五十六条，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。公民之间的委托理财合同除“保底条款”外，其它条款应当判定为有效，不论是盈利，还是发生亏损，均应按比例分担。

　  延伸阅读：反思金融类委托理财纠纷案件（之一）

　  http://www.bjlawyer.net.cn/ShowArticle.shtml?ID=201211117515758070.htm