律师风险代理“风险”在哪里？

2014-03-05　正义网

　　2月17日，四川省成都市金牛区法院的法庭上，“彭州乌木案”原告吴高亮以其代理律师张敏没有履行代理协议为由，请求法庭解除双方的委托代理协议……

　　同日，浙江省杭州一家律师事务所将自己的房产中介客户告上法庭，索要对方拖欠的200余万元律师费……

　　两起案件看似不相关，却都是风险代理引发的利益纠葛。

　　风险代理律师费纠纷频发

    2012年春节，四川省彭州市通济镇农民吴高亮发现一批价值千万元的乌木，在归属权的问题上与通济镇政府发生了纠葛。2012年7月26日，吴高亮聘请律师张敏风险代理，起诉通济镇政府，请求法院确认乌木归己所有。2013年6月，吴高亮二审败诉。

    吴高亮解聘律师张敏的理由是，“由于心存拖延，许多证据律师无法及时找到导致案件败诉，并不愿陪同自己到高院申请再审”。

    2月18日《成都商报》报道，2014年2月17日，成都市金牛区法院开庭审理了此案。在庭审中，双方均陈述他们之间签订的是风险代理。即在前期、中期，吴高亮不向张敏支付任何费用，法院、公证机构等机构收取的费用也由张敏垫付。待结案时，吴高亮胜诉所获金额超过7万元部分，优先支付张敏垫付的费用等，然后再向张敏支付剩余金额的30%。

    法庭上，张敏律师出具了23项诉讼裁定书等相关材料，对此吴高亮表示均无异议。但吴高亮认为从去年11月起，张敏就没有按照他的要求进行另外11项诉讼，并且在吴高亮向最高人民法院信访后拒绝前往北京参加最高院发出的约谈，以此认为张敏没有履行委托协议上规定的与有关司法人员沟通协调的义务。但张敏认为，不按吴高亮的要求进行另外11项诉讼是因为这些诉讼不符合诉讼法律规定和当事人利益，且不参与约谈是因为最高人民法院约谈的是吴高亮本人，作为律师不能参与。

    “彭州乌木案”，张敏可能是“竹篮打水一场空”。而杭州的那家律师事务所，虽替客户打赢了官司，律师费却也眼看着要落空。据该律所介绍，其客户某房产中介，被开发商拖欠中介费用上千万元。2012年5月，该律所作为该房产中介的代理人走上法庭。官司最后打赢了，客户的千万元欠款到手了，而200万元的律师代理费，却未见踪影，不得已对簿公堂。

    这家房产中介的代表潘女士表示，该律所以欺骗的手段和他们签订了风险代理合同，未告知律师收费有政府指导价，且风险代理适用对象通常为疑难复杂、执行难度较大的案件，而追讨欠款，并不属于须风险代理的案子。

    自上世纪九十年代，风险代理由美国舶来后，类似纠纷每年都在上演。记者统计，仅2013年，媒体报道过的类似案件就有近20起，其中，数额最大的是江苏天之权律师事务所状告上海市外经贸开发有限公司，其律师费用高达千万元。

    风险代理到底是什么?动辄数百、上千万的律师费到底收得有没有道理呢?

    对风险代理的严格规定

    风险代理是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先不预付代理费，费用先由代理人垫付，案件执行后委托人按照执行到位钱款的一定比例付给代理人作为报酬。具体到律所，往往会先收取客户极低的前期费用或分文不取，等到胜诉以后，再按照事前约定的比例提取客户所得的赔偿或挽回的损失，如果败诉，客户不必再支付费用。

    在2006年以前，我国对风险代理并无定义，法律界有人认为其属于“扩大收费范围，自立名目乱收费”;也有人认为，按照合同法规定，它属于附条件的委托合同，双方当事人同意即合法。在其他国家，风险代理一般只限于损害赔偿一类，但我国律师的受理范围已突破到所有领域，风险代理约定的金额也没有限制，有些律所的收费已经高达涉案金额的50%至70%。

    然而，法院对这种高额收费并不支持，在律师胜诉后与客户产生费用纠纷而对簿公堂的案件中，法院往往因“收费金额过高”，只判客户赔付律师部分律师费用，而非约定金额。另一方面，法院认为律师的高额收费不利于客户家庭关系、有损未成年人合法权益的、妨碍客户正常生活，更扰乱了社会风气，有违职业道德，对这类案件的判决也更加严格。

    2006年12月1日施行的《律师服务收费管理办法》，首次规定了风险代理的业务范围和收费标准。婚姻、继承案件;请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;请求支付劳动报酬的等四类案件被排除在外。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。如此看来，我国对于风险代理的控制已算严格，但风险代理引发的种种问题并没有因此而消匿。

    客户为何不按约定付费

    律师要面对的风险是，在自己不违约的前提下，“耗尽心力了，客户却跑了”。

    比如“彭州乌木案”，有资深法律界人士分析，考虑到律师付出的时间、精力和金钱，以及败诉产生的后果，他不尽职的可能性并不大。在案情胶着期，客户往往主观地对律师失去信心，搜寻各种理由“证明”律师的无能，另行再寻“能人”，使得律师的前期投入被全盘否定，这并非今年刚出现的新情况，而是一个“老梗”。

    最有代表性的是2007年《律师服务收费管理办法》实施后的首起因风险代理产生的案件。上海邵刚律师事务所为其客户处理一起房屋租赁纠纷，8个月后，其客户发来一份终止委托函，表示“因案件复杂法院一时难以下判，考虑将以其他途径解决，不再委托律师担任该案件的诉讼代理”。而律所则函复:已完成了合同约定的诉讼代理义务，不能终止委托。由于对方不肯支付当初约定的律师风险代理费，上海邵刚律师事务所提起了诉讼，并得到法院支持。

    更恶劣的是，部分客户为节省律师费，在案件执行进入关键阶段时解聘律师，另行委托代理人。2007年11月，江苏省苏州市中级人民法院对一起因风险代理引发的诉讼代理合同纠纷作出终审判决，江苏省蓝宝实业总公司被判赔偿苏州正大发展律师事务所诉讼代理费损失21万元。在这起案件中，苏州正大发展律师事务所就是在执行进入关键阶段时被“解约”的。

    律师碰到的另一个问题是，即便赢了案子，后期款项能否顺利到账还是未知数。2009年5月19日，北京市京都律师事务所曾代理医药巨头威尔曼公司打官司，约定风险代理律师费40万元。代理结束后，威尔曼公司虽然赢了官司，却一直拖欠律师费，律所多次催讨仍没有结果，最终提起诉讼。

    重庆社科院法学所所长方令分析，有人赢了官司却不按合同约定为律师兑现高额风险代理费，原因有三:一是只想打赢官司，至于合同上约定了什么，根本不在乎，不想付;二是认为律师水平跟自己差不多，没起什么作用，不愿付;三是认为国家出台的收费标准远低于风险代理，不甘心。

    遏制律师的违规冲动

    和客户违约相对应的是律师律所的违规，上述赢了官司却没收到钱的杭州律师事务所，据媒体报道就是因“未提前说明”面临客户欺诈指责。

    如何帮助客户应对律师违规?中国政法大学律师学研究中心主任王进喜教授认为，中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范(试行)》的规定，在一定程度上体现了对委托人的保护，但是在程序上还是存在应当进一步改进的地方。《律师执业行为规范(试行)》第48条规定:“律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险”。这一规定也适用于风险代理协议的达成。从实践来看，律师和委托人经常就案件的风险问题发生事后争议。因此，从预防收费纠纷的角度出发，律师不仅必须要向委托人提供相关信息，而且委托人必须理解这些信息。换言之，委托人首先应当就采用风险代理费方式还是其他收费方式作出明智决定，然后才涉及到确定收费具体细节的问题。《律师执业行为规范(试行)》的规定，显然缺乏这样一个前置性的程序。

    另外，虽然政府明令四种情况不得纳入风险代理的范围，受利益的驱动，依然有律师公然违规。近年来，随着劳动争议案急剧增多，律师与劳动者签订风险代理合同依然很多，律师违规采用风险代理、阻挠庭外调解、引导劳动者坚持上诉的事件也比过去明显增多。也有律师一直坚持认为在不损及家庭关系的情况下，在赡养费、扶养费、抚养费案件中适用风险代理方式应当得到支持，他们一再触碰着风险代理中的高压线，开辟了风险代理的另一块“市场”。

    针对这种状况，方令评价称，风险代理的前提条件是诚信，而当前的局面就是不诚信的市场体系造成的——遇到诉讼，利益摆在第一位，其他的都可以不谈。当事人怀疑律师没办事，律师怕当事人事后不认账，这都让风险代理缺乏好的社会基础。我国缺乏完备的市场机制，难有适合风险代理的成熟土壤。

    风险代理的“他山之石”

    1908年美国律师协会开始允许律师收取风险代理费。1965年，缅因州最后一个取消了禁止风险代理费的立法。

    在美国，风险代理费广泛适用于人身伤害、医疗事故、产品责任和环境污染等案件。按照协议，律师的报酬是当事人将来可能取得的损害赔偿费用的一部分，这通常表现为所取得的损害赔偿费用的一定百分比。

    根据美国律师协会《职业行为示范规则》的规定，有两种案件不能采取风险代理费方式。第一种是刑事辩护案件。所有的州都禁止在刑事辩护中采用风险代理费方式。如果律师采用了风险代理费方式，则有关协议不具有可执行性。美国律师协会《职业行为示范规则》和美国法律协会《律师法重述》都对此作出了规定，这是因为在刑事案件中存在利益冲突的危险。

    不得采取风险代理费方式的第二种案件是某些家庭关系案件。这是因为美国的公共政策并不鼓励离婚。除了有限的情况以外，离婚过去被认为是与公共政策相背离的。风险代理费将使得律师与案件结果有利害关系，从而可能导致律师并非从委托人的最大利益出发来推荐某些行为。

    在美国，胜诉费的收取并非是无限制的，它要受到州的监督和干预。美国一些州法院对律师的胜诉费实行最高不得超过50%的限额。并且规定胜诉额增大，律师费就应降低。

    通常，风险代理制度一般都要接受监管，风险代理要经法庭批核(sanction)，业界律师也须提供证据，证明风险代理收费是合理的，以美国为例，几乎所有涉及风险收费的合同都得到法庭的认可。

    为使律师的服务获得应有的报偿，在美国许多司法区，规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费，同样也适用于胜诉费的收费方式。即律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或者当事人的其他财产。但不适用于律师作为托管人而代管的文件或存款、财产。

　　文章来源：正义网-检察日报